Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 13.05.2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд в публично заседание на двадесети април две хиляди и шестнадесета година в състав:

Председател: Калоян Петров

при секретаря К.Х., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 13 по описа за 2016 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Д.Д.О. ***, която не е съгласна с Наказателно постановление /НП/ № 11-01-816 2015 от 05.02.2016 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което й е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000 лева на основание чл. 128б, ал. 1, във вр. с чл. 133, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

Моли да се отмени наказателното постановление поради незаконосъобразност и неправилност: с включеният показател за оценка на предложенията „А. Анализ на строителните процеси, Фактори влияещи на оценката.” не били въведени минимални изисквания за техническите възможности на кандидатите по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6, тоест критерий за подбор, като излага подробни съображения в този смисъл; оспорва, че като кмет има качеството на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП; алтернативно излага съображения за маловажност на нарушението, поради което били налице предпоставките на чл. 28 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

В съдебно заседание не се явява, не се представлява. С писмена молба поддържа жалбата, като развива изложените в нея съображения за незаконосъобразност на НП.

Административнонаказващият орган - Директор на АДФИ, чрез юрисконсулт Стойчева, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва жалбата, като навежда доводи за законосъобразност и правилност на НП.

След като обсъди приетите по делото доказателства, Съдът констатира от фактическа страна следното:

Със Заповед № ФК-10-658/15.06.2015 г. Директорът на АДФИ възложил на актосъставителя – свидетеля Н.С. – главен финасов инспектор при АДФИ, в периода 30.06.2015 г. – 07.08.2015 г., да извърши финасова инспекция на Община Ивайловград в предмета, на която била включена и проверка за законосъобразност на сключените договори за извършване на строително-монтажните работи в Народно читалище „Пробуда” – гр. Ивайловград за периода 01.01.2010 г. – 31.12.2014 г..

При извършената проверка свидетелят С. установил, че с Решение № Р-31 от 02.12.2013 г. на Кмета на Община Ивайловград – жалбоподателката О., е била открита процедура по възлагане чрез конкурс на обществена поръчка за строително-монтажни работи по реконструкция и рехабилитация на сградите на Народно читалище „Пробуда - 1914” – гр. Ивайловград и Народно читалище „Пробуда - 1914” – клон Лъджа на стойност 1735612.80 лева с ДДС. С решението били одобрени Обявление и конкурсна документация, включително Методика за определяне комплексната оценка на офертите и Указания за участие в откритата обществена поръчка. /Административнонаказващият орган не е представил последните 2 страници на Обявлението, но същото е общодостъпно на интернет страницата на Агенцията по обществени поръчки, съдържанието му не е спорно между страните, установява се от другите събрани писмени и гласни доказателства, а освен това не е от съществено значение за изясняване на обстоятелствата по делото/.

Като критерий за оценка на предложенията бил определен „икономически най-изгодна оферта”, при показатели: техническа оценка с тежест до 50 точки и финансова оценка, тоест предлагана цена с тежест до 50 точки, видно от приетата по делото Методика за определяне комплексната оценка на офертите, като част от конкурсната документация утвърдена с Решение № Р-31 от 02.12.2013 г..

Техническата оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта, съгласно Методиката, се определя въз основа на начинът на описание на предложението за изпълнение на предмета на поръчката, включително техническите преимущества и функционалните характеристики, както и организацията, която участникът ще приложи, последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности, а също срокът за изпълнение. В обяснителната записка, като част от Техническото предложение участниците следвало да извършат: описание на изпълнението на предмета на поръчката, описание на необходимата за това строителна механизация, съоръжения, специални технически средства и др. и обяснение на връзката на различните елементи на оборудването с отделните етапи; организацията на строителната площадка; описание на плана за използане на материалите, доставка на материали и връзката му с отделните етапи; организацията на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проекта, както и начина на разполагане на екипите за изпълнение на етапите; описание на характеристиките на основните материали и съоръжения и тяхното съответствие с изискванията в техническта документация и инвестиционните проекти; мерките за постигане на качество; организацията за изпълнение на отделните дейности, необходими за изпълнение на договора. От горните следвало да се установи преимуществата на конкретното предложение и разбирането на участника за логиката на линейния график за изпълнение в частта, свързана с обекта на описанието и последователността на отделните етапи така, че да се прецени спазването на графика.

В зависимост от яснотата, пълнотата, логиката на описанието, предложенията се оценят с 10, 5 или 1 точка от всеки член на 5-членната комисия, като полученият резултат се коригира с оценката за предложения от участника срок за изпълнение.

От Указания за участие в откритата с Решение № Р-31 от 02.12.2013 г. обществена поръчка, се установява, и че възложителят е поставил критерий за предварителен подбор на участниците, включващи и минимални изисквания за техническите възможности и квалификация на участниците, а именно: 1 - правоспособност, която да се докаже с удостоверение за регистрация в Централния професионален регистър към Камарата на строителите; 2 – доказателства, че през предходните 5 години има успешно изпълнение на минимум 3 договора за ново строителство и/или реконструкция, и/или възстановяване, и/или основен ремонт на сгради IV-та категория, с препоръки от възложителите; 3 – предлагане на инженерно- технически състав с нужната квалификация и опит, посочени в Указанията; 4 – внедрена система за управление на качеството; 5 – система за управление на околната среда; 6 - сертификация за внедрена система безопасни условия на труд;

Видно от Протокол по чл. 68 от ЗОП за работа на комисията в откритата процедура от 15.07.2014 г., комисията, използвайки посочената Методика е оценила офертите на двамата допуснати до конкурса участника „Стройекспрес-НН” ЕООД и ДЗЗД „Ивайловград – 2014”, с максималните възможни по десет точки от всеки член на комисията, като техническата оценка на „Стройекспрес-НН” ЕООД е намалена със съответния коефицент, поради предложения по-дълъг срок за изпълнение.

При така установеното, на 06.08.2015 г. в гр. Ивайловград, свидетелят С., в присътвието на свидетелката Н. и жалбоподателката, съставил срещу последната Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-816/06.08.2015 г., за това, че в качеството си на кмет на Община Ивайловград и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП на 02.12.2013 г. с Решение № Р-31 от 02.12.2013 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет строително-монтажни работи по реконструкция и рехабилитация на сградите на Народно читалище „Пробуда - 1914” – гр. Ивайловград и Народно читалище „Пробуда - 1914” – клон Лъджа, е одобрила обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата, в която в „Методика за определяне на комплексната оценка”, при избран критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта” е включила показатели, които представляват „критерии за подбор” по смисъла на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, с което нарушила чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

Актосъствителят освен фактите по извършване на нарушението, подробно изложил мотиви защо е приел, че посочените по-горе технически показатели са критерии за подбор, като анализирал действащия към този момент ЗОП /сега отменен/. Посочил, че тези показатели с тежест общо 16 точки от 50, били свързани с качествата и капацитета на участниците и по никакъв начин не влияят на икономическата изгодност на възложителя от офертата. С тях се въвеждали минимално необходими изисквания, на които следва да отговаря съответният участник по смислъла на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП. Посочил, че критериите за подбор касаели способността на участника да изпълни договора, а тези за оценка на офертите се отнасяли до качеството на предложението. При използване на критерия „икономически най-изгодна оферта” оценяването на офертите не можело да се извършва въз основа на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. Количествените критерии за подбор следвало да се прилагат по отношение на икономическото и финасово състояние на участниците и техническите им възможности, докато критериите за възлагане били ограничени по чл. 37, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП до най-ниска цена и икономически най-изгодна оферта, като оценяването по последния изключвало използването на показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора. Посочил още, че съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 критериите за подбор включват минимални изисквания за икономическо и финасово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и посочване на документите, с които те се доказват. Посочил, че съгласно чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят описание на техническото оборудване и мерките за осигуряване на качеството, както и на оборудването за изпитване и изследване, и списък на техническите лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството. Именно тези изисквания, представляващи критерии за подбор, били включени като показатели за оценка в комлексната оценка на офертите в „Методика за определяне на комплексната оценка”, с което кмета, в лицето на жалбоподателката, бил извършил нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

АУАН бил предявен и връчен на жалбоподателката на 06.08.2015 г., видно и от разписка.

На 11.08.2015 г. в АДФИ постъпило възражение от жалбоподателката срещу АУАН.

На 05.02.2016 г., въз основа на така съставения АУАН, Венцислав Георгиев - Директор на АДФИ, оправомощен като административнонаказващ орган със Заповед № ЗМФ-1396/01.12.2014 г. на Министъра на финансите, издал НП № 11-01-816 2015 от 05.02.2016 г., в което били възпроизведени фактическите обстоятелства и мотиви, описани в АУАН. На жалбоподателката било наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000 лева на основание чл. 128б, ал. 1, във вр. с чл. 133, ал. 2 от ЗОП за нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

Видно от Известие за доставяне препис от НП бил връчен на жалбоподателката на 10.02.2016 г..

На 12.02.2016 г. била подадена жалба срещу НП, видно от входящият номер в съда.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите С. и Н., тъй като са единни, непротиворечиви, логични, потвърждават се от другите доказателства по делото.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

АУАН е съставен от компетентен орган по смисъла на чл. 127, ал. 1 ЗОП, а именно длъжностно лице на АДФИ, каквото е свидетелят С. - главен финасов инспектор.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 127, ал 2 ЗОП, а именно оправомощено от министъра на финансите длъжностно лице, каквото е Директорът на АДФИ, оправомощен като административно наказващ орган със Заповед № ЗМФ-1396/01.12.2014 г. на Министъра на финасите.

Съдът намира, че при съставянето на АУАН и НП не са допуснати съществени процедурни нарушения, които да опорочат административнонаказателното производство по реализирането на отговорността на жалбоподателката, поради което не са налице формални предпоставки за отмяна на НП. АУАН и НП съдържат всички реквизити посочени съответно в чл. 42 и в чл. 57, ал. 1 ЗАНН. Спазени са всички формални изисквания на закона при съставяне на АУАН и издаване на НП.

Съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН за административното нарушение се прилага закона, който е бил в сила по време на извършването му. Ако до влизане в сила последват различни нормативни разпоредби, прилага се по – благоприятната за нарушителя.

В конкретният случай разпоредбите на новия ЗОП, в сила от 15.04.2016 г., в който е предвидено по тежко наказание за същото нарушение, поради което в случая следва да се приложи отменения ЗОП.

В АУАН и НП са възпроизведени неправилни фактически възприятия на актосъставителя относно тежестта на техническите показатели, а именно, че тези показатели са с тежест общо 16 точки от 50, което не води до неяснота относно фактите по нарушението, поради което не е налице процедурно нарушение.

АУАН и НП са съставени срещу лице имащо качеството на „Възложител” на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, а именно орган на държавна власт, какъвто е кметът на общината. Именно кметът като орган представляващ общината е този, който обявява и възлага обществените поръчки, включително определя и одобрява условията за извършването им. В този смисъл е константната съдебна практика. Ето защо е неоснователно възражението извършено от жалбоподателката, че не тя, като кмет, а общината е субект на административнонаказателна отговорност.

ЗОП /отм./, в редакцията му към 02.12.2013 г. /ДВ бр. 15/2013 г./, урежда възможността предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка да се оценяват въз основа на критерия „Икономически най-изгодна оферта”.

§1, т. 8 от ЗОП /отм./, в редакцията му към 02.12.2013 г., определя, че "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други.

Нормата на чл. 25, ал. 10 от ЗОП /отм./ забранява на възложителите, при избран критерий за оценка на предложенията "Икономически най-изгодна оферта", да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите.

Посочените в чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП /отм./, в редакцията към 02.12.2013 г., критерии за подбор включват минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват.

Документите, които възложителят може да изиска от кандидата или участника за доказаване на техническите му възможности и квалификация са посочени в чл. 51, ал. 1 ЗОП /отм./, в редакцията към 02.12.2013 г., а именно:

1. списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 - през последните 5 години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение;

2. списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания;

3. описание на техническото оборудване и мерките за осигуряване на качеството, както и на оборудването за изпитване и изследване, …..;

4. списък на технически лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството;

5. образци, описание и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност трябва да бъде доказана, ако възложителят изисква това;

6. сертификати, издадени от акредитирани лица за управление на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти;

7. документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството, както и доставката, когато включва услуги и/или подготовката и въвеждането на обекта в експлоатация;

8. декларация за средния годишен брой на работниците и служителите и за броя на ръководните служители на кандидата или участника за последните три години;

9. декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът или участникът за изпълнение на обществена поръчка за услуги или строителство, ……;

10. данни за собствени или наети технически лица, които кандидатът или участникът ще използва за извършване на строителството;

11. за обществените поръчки за строителство и услуги - описание на мерките за опазване на околната среда, които кандидатът или участникът ще приложи при изпълнение на поръчката, ако възложителят е предвидил такива в обявлението;

12. разрешение, удостоверение или потвърждение за достъп до класифицирана информация по смисъла на Закона за защита на класифицираната информация, включително за възможността за обработка, съхранение и предаване на такава информация на равнището на защита, изисквано от възложителя - в случай на поръчки, които съдържат или изискват класифицирана информация.

Нарушението на забраната по чл. 25, ал. 10 ЗОП /отм./ се санкционира от нормата на чл. 128б, ал. 1 ЗОП, с наказание за физическите лица глоба в размер от 2000 до 7000 лева. Чл. 133, ал. 2, вр. чл. 14, ал. 3 ЗОП урежда, че предвидените размери на глобите по чл. 128б се намаляват наполовина, когато нарушенията са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности за строителство до 2 640 000, какъвто е настоящия случай.

С критериите за подбор се проверяват възможностите на кандидатите или участниците за изпълнение на договора, а с критериите за оценка на офертата се проверяват качествата на направените от тях предложения /Дело С-532/06 – Леанакис на Съда на европейските общности и във вр. с него Методически указания на Изпълнителния директор на Агенцията по общестени поръчки от 21.05.2009 г./.

Съдът намира, че въведените в „Методика за определяне на комплексната оценка” технически показатели за оценка на офертата, имат за цел и предмет качествата на направените от участниците предложения, а не възможността им да изпълнят договора.

Както бе посочено §1, т. 8 от ЗОП /отм./, в редакцията му към 02.12.2013 г., определя, че "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други.

В конкретният случай въвеждането в Методиката на Техническата оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта, въз основа на начинът на описание на предложението за изпълнение на предмета на поръчката, включително техническите преимущества и функционалните характеристики, както и организацията, която участникът ще приложи, последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности, е насочено към оценка на техническите преимущества на офертите, по смисъла на законовата дефиниция за "Икономически най-изгодна оферта", тоест към преценка на качеството на предложенията.

От въведните подпараметри за оценка на предложенията - описание на изпълнението на предмета на поръчката, обяснение на връзката на различните елементи на оборудването с отделните етапи; организацията на строителната площадка; описание на плана за използане на материалите, доставка на материали и връзката му с отделните етапи; организацията на човешките ресурси, необходими за изпълнение на проекта, както и начина на разполагане на екипите за изпълнение на етапите; описание на характеристиките на основните материали и съоръжения и тяхното съответствие с изискванията в техническта документация и инвестиционните проекти; организацията за изпълнение на отделните дейности, необходими за изпълнение на договора, не сочат по никакъв начин за преценка на способността на участника да изпълни договора, още повече, че въведеният критерий за оценка не е количествен, а се свежда до яснота, пълнота и логиката на описанието на необходимите за изпълнение на договора дейности по ясни, предварително заложени в методиката критерии, въз основа на които да се преценят именно техническите преимущества на предложенията, така че да се избере „икономически най-изгодната оферта”.

Що се отнася до въведените подкритерии за оценка описание на необходимата за това строителна механизация, съоръжения, специални технически средства и др. и описание на мерките за постигане на качество, а именно проверки и осъществяване на контрол за качество, то тези подкритерии не следва да се разглеждат изолирано, а във връзка с останалите подкритерии и целта на техническата оценка на предложенията, а именно установяване на техническите им преимущества за избор на „икономически най-изгодната оферта”.

Това е така, защото няма как да се извърши конкретно описание на посочените други подкритерии за техническа оценка, и което е по-важно качеството им и техническите им преимущества обективно да се преценят от възложителя, ако не се извърши описание на планираната от участника за изпълнение на договора строителна механизация, съоръжения, специални технически средства и др., както и на мерките за постигане на качество.

Както е посочено и в самата Методика целта на описанията на техническото предложение е да се установят преимуществата на конкретното предложение и разбирането на участника за логиката на линейния график за изпълнение в частта, свързана с обекта на описанието и последователността на отделните етапи така, че да се прецени спазването на графика.

Тоест посочените два подкритерия, в съвкупност с останалите от една страна не въвеждат количествена оценка /например не се оценява броя и вида техника, а описанието на начина и логиката на използването й във връзка с описанието на другите подкритери и за преценка качеството на изпълнението/ и не целят установяване на способност на участника да изпълни поръчката, а единствено целят установяване на техническите преимущества на конкретните предложения, така, че да бъде избрано най-качественото.

Следва да се отбележи, че чл. 51, ал. 1, т. 9 ЗОП /отм./ сочи, че за изпълнение на обществена поръчка за услуги или строителство доказването на техническите възможности се извършва с декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът или участникът. От това следва, че при обществена поръчка за строителство посоченият в т. 3 на чл. 51, ал. 1, документ - описание на техническото оборудване не се представя за подбор на кандидатите и е неотносим към него.

Освен това посочените в чл. 51, ал. 1 ЗОП /отм./ документи за доказване на техническите възможности и квалификация на кандидатите, за да се извърши предарителният им подбор, имат за цел да установят обективно съществуващи факти на налични у кандидата прилагани преди сключване на договора - техника, квалификация, мерки за постигане на качество, работници, изпълнени договори и прочие /този смисъл на чл. 51, ал. 1 ЗОП /отм./ категорично се разяснява и може да се изведе и при съпоставянето с нормата на чл. 63 от новия ЗОП, с която се запълва празнотата в отменения ЗОП/. Самата дума „доказване”, предполага установяване на нещо съществуващо.

А критериите за техническа оценка на офертите в Методиката и в частност подкритериите целят описание на планирания от кандидата процес на изпълнение на поръчката, без да се изисква установяване на обективно съществуващи факти на налични у кандидата /преди сключване на договора/ техника, квалификация, мерки за постигане на качество, работници, изпълнени договори и прочие.

Тези различия показват, че в Методиката не са въведении критерии за подбор на участниците, а за преценка на техническите преимущества на предложенията им.

Следва да се посочи и че в Методиката не се установи, като критерий за техническа оценка, да са поставяни изисквания и за представяне на списък на техническите лица, включително на тези, отговарящи за контрола и качеството, както неясно по какви причини е посочено в АУАН и НП.

Освен от обективна страна и алтернативно на горното, съдът намира, че нарушението не е извършено и от субективна страна.

За субективната страна на деянието, включително вината, се съди по установените обективни факти за поведението на дееца.

От приетите по делото доказателства /Методика, Указания, Протокол на комисията/ не може да се установи безсъмнено вината на жалбоподателката. От тях, както бе посочено по-горе, се установява, че целта на заложените технически показатели, в одобрената от жалбоподателката Методика, е оценка на техническите преимущества на предложенията, за да се избере икономически най –изгодното, а не за да се извърши подбор на участниците. Това следва както от съдържанието на подпоказателите, разгледани в тяхната съвкупност и неразривна взаимовръзка, така и от последващите действия по проведената процедура.

С оглед на изложеното, съдът счита НП № 11-01-816 2015 от 05.02.2016 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на Д.Д.О. е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000 лева на основание чл. 128б, ал. 1, във вр. с чл. 133, ал. 2 от ЗОП за нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП, за незаконосъобразно, поради което и следва да се отмени.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА НП № 11-01-816 2015 от 05.02.2016 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на Д.Д.О. с ЕГН: **********,***, е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000 лева на основание чл. 128б, ал. 1, във вр. с чл. 133, ал. 2 от ЗОП за нарушение на чл. 25, ал. 10 от ЗОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: