Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 08.07.2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на петнадесети юни две хиляди и шестнадесета година, в състав:

Председател: Калоян П.

при секретаря К.Х., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 1 по описа за 2016 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Едноличен търговец /ЕТ/ „К и К – И.М.” - Кърджали, представляван от собственика И.М., която не е съгласна с Наказателно постановление № 1540/2015 от 07.12.2015 г. на Началника на Митница Свиленград, с което на основание чл. 126 и чл. 124а, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, за нарушение на разпоредбата на чл. 126 ЗАДС, са му наложени административни наказания "Имуществена санкция" в размер на 1575.42 лева и „Лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обекта, където е установено нарушението – търговски обект – магазин, находящ се в с. Железино, общ. Ивайловград, обл. Хасково, ул. „Осми март” № 9, стопанисван от търговеца, за срок от един месец, и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 155 литра етилов алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.2%, неденатуриран, годен за консумация, съдържащ се в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на НП: НП не съдържало задължителните реквизити по чл. 57, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗААН/, без да се посочва, конкретно липсващ реквизит; АУАН е съставен след изтичане на повече от три месеца от откриване на нарушителя; не бил извършил нарушението, тъй като бил представил документи установяващи заплащането на акциза.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. М., АК – Кърджали, поддържа жалбата.

Директора на Агенция Митници, както и Началника на Митница Пловдив, като правоприемник на Митница Свиленград /видно от Заповед № ЗМФ-1257/14.12.2016 г. на Министъра на финасите, Заповеди № ЗАМ-12/20.01.2010 г. и № ЗАМ-94/32-20388/25.01.2016 г./, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С., оспорва жалбата, като в писмена молба излага съображения за законосъобразност, правилност и обоснованост на НП.

След като обсъди събраните по делото доказателства, Съдът установи следното:

На 16.04.2015 г. съвместна контролна група от служители на Агенция Митници, ГПУ – Крумовград, ГПУ Ивайловград и РУ на МВР – Ивайловград, в състава на която били свидетелите В. ***/, Д. и К. ***/, П. ***/ и Б. ***/, извършила проверки за спазване на акцизните норми в района на Община Ивайловград. При проверка на търговски обект – магазин на ЕТ „К и К – И.М.” – Кърджали, намиращ се в жилищен имот в с. Железино, проверяващите установили, че в посочените от представляващия И.М. две складовите помещения на магазина, търговецът държи общо 155 литра алкохол – ракия, разпределена в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра. На място служителите на Митница Свиленград извършили замерване на съдържанието на посочените бутилки и туби. Установили, че действително съдържат алкохол, и ги иззели. В двете помещения освен съдовете с алкохол имало и други предмети имащи характер на търговски стоки – пакетирани храни, стекове със опаковки захар, захарни изделия, кашони с други стоки, безалкохолни напитки, стъклен амбалаж от бира и други. В самия магазин имало и една двулитрова пластмасова бутилка, в която имало около 300 милилитра ракия /свидетелите Д. и К./. И.М. обяснила пред свидетелите, както и в писмени обяснения, че ракията е варена през предходни години от собствено грозде за нейни лични нужди, а не за търговската дейност на ЕТ. Когато проверяващите й поискали документ доказващ заплащане на акциза, тя завила, че не разполага с такъв. Попълнила въпросен лист, в който посочила, че в магазина няма налични акцизни стоки.

За извършената проверка, на място, служителите на Митница Свиленград съставили Протокол № 1845 от 16.04.2015 г. и Опис към него, в които отразили извършеното, установеното и иззетите вещи. В протокола М. също посочила, че иззетата ракия е производство най-малко от преди две години и не е в помещение на склад, а в кухнята на етажа от къщата, където е магазина. Видно от показанията на свидетелите до тези помещения има пряк достъп, както от магазина, така и от жилищната част на къщата.

От иззетия алкохол била взета сборна проба, видно и от Протокол № 33/16.04.2016 г., в присъствието на М., в 4 броя стъклени бутилки една, от които й била предадена, а други две изпратени на Централна митническа лаборатория към Агенция Митници – София за експертиза със Заявка за анализ/експертиза № 28/17.04.2015 г..

Останалото количество от иззетия алкохол бил предаден за съхранение в Митница Свиленград, видно от Приемо-предавателен протокол, съставен между старши митнически инспектор Х.-Петрова, участвала в проверката, и главен специалист Савов. За предаването на стоката била съставена и Складова разписка № 0851500076/17.04.2015 г..

От Експертиза № 04_28.4.2015/08.06.2015 г., извършена от Централна митническа лаборатория към Агенция Митници – София, се установило, че иззетият алкохол е дестилатен алкохолен продукт - етилов алкохол и типични дестилатни примеси - метилов алкохол (1.6 г/л), ацеталдехид, висши алкохоли, ацетал и други, с алкохолно съдържание по обем 46.2% при 20 градуса Целзий, годен за консумация.

С писмо № 32-117269/23.06.2015 г., заместник-директор на агенция Митници изразил становище, че иззетия от ЕТ алкохол попада в позиция на Комбинираната номенклатура КН – 2208, която обхващала етилов алкохол, неденатуриран с алкохолно съдържание по обем под 80% и други.

На 08.07.2015 г. била изпратена по пощата покана до представляващия ЕТ за явяване на 20.07.2015 г. в Митница Свиленград за съставяне на АУАН.

Поканата била получена на 17.07.2015 г. от К. Г., дъщеря на И.М. и неин пълномощник, включително търговски пълномощник на ЕТ, видно от приложеното по делото пълномощно с нотариална заверка на подписа и съдържанието от 01.06.2015 г.. В него изрично е посочено, че И.М. в качеството си на ЕТ упълномощава Г. да я представлява пред Агенция Митници, както и да получава издадените от Агенция Митници АУАН и наказателни постановления и да ги обжалва пред съдилищата, а също е посочено, че изброените права са примерни и не ограничават правата на пълномощника да представлява ЕТ.

На 20.07.2015 г. К. Г. се явила в Митница Свиленград, но актосъставителят приел, че представеното от нея пълномощно не я овластява с представителна власт по отношение на ЕТ за участие при съставяне и получаване на актове за установяване на административни нарушения /АУАН/ и недопуснал участието и в процедурата по съставяне на акта, видно и от Писмени обяснения на К. Г.

Така на 20.07.2015 г. свидетелят В. – митнически инспектор в Агенция Митници, в присъствието на свидетелите З. и П., съставил срещу ЕТ „К и К – И.М.” – Кърджали, в отсъствие на негов представител, АУАН № 1172/20.07.2015 г., за това, че на 16.04.2015 г., държи в стопансивания от него търговски обект – магазин, находящ се в с. Железино, общ. Ивайловград, обл. Хасково, ул. „Осми март” № 9, акцизни стоки - общо 155 литра етилов алкохол, разпределен в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра, с действително алкохолно съдържание по обем 46.2%, неденатуриран, годен за консумация, без данъчен документ по ЗАДС или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, с което нарушил чл. 126 от ЗАДС.

В АУАН подробно били описани обстоятелствата по установяване и извършване на нарушението. Предмета на нарушението бил задържан.

АУАН бил изпратен на Митническо бюро – Кърджали за връчване, видно от писмо № 32-164508 на Митница Свиленград.

АУАН бил предявен и връчен, видно от него и разписка към него, лично на ЕТ на 24.08.2015 г. и върнат в Митница Свиленград със Служебна бележка № 32-167088/24.08.2015 г. на митнически инспектор Тодоров.

Възражение срещу АУАН не било извършено.

С Протокол № 2082 от 28.08.2015 г., комисия при Митница Свиленград изчислила стойността на акцизната стока – 155 литра етилов алкохол при алкохолно съдържание по обем 46.2% в размер на 1550 лева и стойността на акциза в размер на 787.71 лева.

На 07.12.2015 г. Ю. М. – Началник на Митница Свиленград, видно от Заповед № 751/01.06.2015 г., оправомощен със Заповед № ЗАМ-822/21.08.2014 г. на Директор на Агенция “Митници”, издал НП № 1540/2015 от 07.12.2015 г. на Началника на Митница Свиленград, с което на основание чл. 126 и чл. 124а, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 126 ЗАДС, наложил на ЕТ „К и К – И.М.” – Кърджали административни наказания "Имуществена санкция" в размер на 1575.42 лева и „Лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обекта, където е установено нарушението – търговски обект – магазин, находящ се в с. Железино, общ. Ивайловград, обл. Хасково, ул. „Осми март” № 9, стопанисван от търговеца, за срок от един месец, и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнел в полза на Държавата 155 литра етилов алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.2%, неденатуриран, годен за консумация, съдържащ се в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра. В НП подробно са описани обстоятелствата по извършване и установяване на нарушението, и по съставяне на АУАН.

НП било изпратено на Митническо бюро – Кърджали, видно от писмо № 32-261256/08.12.2015 г., и връчено лично на ЕТ на 19.12.2015 г., видно от разписка.

Видно от разпечатка от банковата сметка на Митница Свиленград, наложената имуществена санкция била заплатена от пълномощника на ЕТ К. Г.

На 21.12.2015 г. по куриер, видно от разписка на „Булпост”, била подадена жалба срещу НП, постъпила в Митница Свиленград на 22.12.2015 г..

Необсъдените по-горе заповеди на Директор на Агенция Митници, постъпили с писмо № 32-40146/12.02.2016 г. са неотносими към спора.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите, доколкото са единни непротиворечиви, логични и се подкрепят от писмените доказателства по делото.

При така установената фактическа обстановка, Съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Съдът намира, че АУАН е съставен от компетентно длъжностно лице по смисъла на чл. 128, ал. 2 ЗАДС - митнически орган.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 128, ал. 2 ЗАДС, в рамките на правомощията му – длъжностно лице упълномощено от Директора на Агенция “Митници”.

АУАН и НП съдържат всички изискуеми реквизити, съответно по чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Ето защо неоснователни са неконкретизираните доводи на жалбоподателя за допуснати нарушения, изразяващи се в непълнота в реквизитите на АУАН и НП.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неспазване на тримесечният срок по чл. 34 за съставяне на АУАН, започващ да тече от откриване на нарушителя.

Видно от събраните доказателства, установяването извършването на нарушение по ЗАДС и неговото точно индивидуализиране е извършено на 08.06.2015 г., когато е изготвена експертизата на иззетия от ЕТ алкохол. Допреди изготвяне на експертизата не са били налице доказателства за това, че този алкохол е акцизна стока и конкретните му характеристиките. А след като до тази дата не е било установено нарушение, то не е възможно да е налице и установен нарушител. Следователно срокът по чл. 34 е започнал да тече най-рано от 08.06.2015 г.. АУАН е съставен на 20.07.2015 г. в тримесечен срок, считано от 08.06.2015 г..

Съдът намира, че представеното от явилата се в Митница Свиленград за съставяне на АУАН К. Г. е била надлежно упълномощена да представлява ЕТ, включително при съставяне на АУАН.

Недопускането на представляващия ЕТ пълномощник да участва в процедурата по съставяне на АУАН съставлява процедурно нарушение, но същото не е съществено, тъй като не е ограничило правото на защита на ЕТ.

Основен критерий за преценка на тежестта на процедурно нарушение е този дали е засегнато правото на защита на наказваното лице.

Видно от събраните доказателства, АУАН е бил надлежно предявен и връчен на И.М., в качеството й ЕТ, и тя е могла да реализира правото си на защита, което в тази фаза на административнонаказателното производство се изразява в правата да извърши възражения срещу акта при предявяването му и писмени възражения в тридневен срок след това.

В конкретният случай нарушението не е засегнало правото на защита на търговеца, за което не се и спори, а той пълноценно е могъл да го реализира в административната фаза на административнонаказателното производство, като извърши възражения срещу АУАН, но не го е сторил. Освен това ЗАНН допуска в определени хипотези АУАН да се състави и в отсъствие на нарушителя, което също сочи, при условие, че АУАН е връчен на нарушителя, на липса на процедурно нарушение от характер да опорочи конкретното административнонаказателно производство.

Както много точно сочи АС – Кюстендил в Решение № 266/16.07.2012 г. по КАНД № 215/2012 г., съставянето на АУАН в противоречие с правилата на чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН “не може да засегне правото на защита на нарушителя по начина, който чл. 348, ал. 3 от НПК определя като съществено процесуално нарушение. Този извод следва от обстоятелството, че до приключването на фактическите действия по изготвянето на АУАН и подписването му от съставителя /арг. от чл. 43, ал. 1 от ЗАНН, а виж. и чл. 219, ал. 1 от НПК за конституирането на обвиняемия/ деецът не е придобил качеството нарушител и не е възникнало правото му на защита, което да бъде засегнато от неизпълнението на задължението по чл. 40, ал. 1 от ЗАНН. Едва след като приключи съставянето на АУАН с подписването му от съставителя за него възниква процесуалното задължение да го предяви на нарушителя за запознаване и правото на последния за възраженията при съставянето ..... Възраженията до приключването на изготвянето на АУАН са предпроцесуални и ирелевантни за надлежното упражняване на правото на защита.”

В горния смисъл и Решение № 499/13.12.2013 г. по КАНД № 475/2013 г. на Административен съд – Хасково. При спора разрешен с това решение, АУАН е съставен в присъствие на лице, което няма представителна власт по отношение на дружеството-нарушител, но АУАН е бил надлежно връчен на представляващия дружеството и съдът е приел, че не е налице съществено процедурно нарушение, като е посочил: „Дори обаче да се приеме, че в случая не са били налице условията за съставяне на акта по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, според настоящата инстанция нарушението би било съществено, само ако е довело до нарушаване правото на защита на лицето. В случая това не е налице, тъй като АУАН е предявен на управителя на „……….” АД – Х. - С.Г.С. за запознаване със съдържанието му и за подписване, съответно е връчен и препис от акта, видно от разписката към акта. Освен това при връчване на акта С. е вписал възраженията си, а и не е имало пречка да депозира такива в посочения в чл.44, ал. 1 от ЗАНН срок.”.

Сборната проба от иззетия алкохол е извършена по реда на Наредба № 3 от 18 април 2006 г. за вземането на проби и методите за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки.

Нормата на чл. 126 от ЗАДС квалифицира като административно нарушение и въвежда санкция за лице, което произвежда, държи, предлага, продава или превозва акцизни стоки без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.

Акцизна стока съгласно чл. 4, т. 1, във вр. с чл. 2, т. 1 от ЗАДС е алкохолът и алкохолните напитки.

Алкохолът и алкохолните напитки са дефинирани в чл. 5 до чл. 9 от ЗАДС.

Съгласно чл. 9, "Етилов алкохол (алкохол)" е всеки продукт:

1. включен в кодове по КН 2207 и 2208, с действително алкохолно съдържание по обем, превишаващо 1,2 % vol, дори когато този продукт е част от продукт, попадащ в друга глава от Комбинираната номенклатура;

2. включен в кодове по КН 2204, 2205 и 2206, с действително алкохолно съдържание по обем, превишаващо 22 % vol;

3. получен чрез дестилация и годен за пиене, съдържащ други продукти в разтворено или неразтворено състояние.

В конкретният случай от доказателствата по делото се установи, че предмета на нарушението е етилов алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.2% при 20 градуса Целзий, годен за консумация, тоест продукт включен в код КН 2208 /ракии/ от Комбинираната номенклатура по Регламент за изпълнение (ЕС) № 1101/2014 г. на Комисията от 16.10.2014 г., което не е и спорно.

Несъстоятелни са доводите на ЕТ, че ракията е на физическото лице за лични нужди, доколкото категорично се установи, че е държана в складовите помещения на търговския обект, в който търговецът е осъществявал дейността си. В този смисъл са показанията на свидетелите, че самия ЕТ е посочил и насочил проверяващите към помещенията, в които е открита ракията, като складови помещения на магазина. В тези помещения се е съхранявала и друга стока с явно търговски характер, предназначена за продажба в магазина – опаковани храни, напитки, амбалаж, и сочещи на предназначението им за скалдове към този магазин. Двама от свидетелите сочат и че в самия магазин било открито малко количество ракия – около 300 милилитра в бутилка от два литра, което не било иззето, но това обстоятелство насочва също към това, че откритият алккохол е бил предназначен за търговска реализация в магазина на ЕТ.

Не се установи ЕТ да притежава, който и да е от алтернативно предвидените в чл. 126 ЗАДС документи, чрез който да удостовери плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, върху държания алкохол.

Поради горното нарушението на чл. 126 от ЗАДС се явява осъществено от ЕТ и доказано от административнонаказващият орган, а именно: на 16.04.2015 г., ЕТ е държал в стопансивания от него търговски обект – магазин, находящ се в с. Железино, общ. Ивайловград, обл. Хасково, ул. „Осми март” № 9, акцизни стоки - общо 155 литра етилов алкохол, разпределен в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра, с действително алкохолно съдържание по обем 46.2%, неденатуриран, годен за консумация, без данъчен документ по ЗАДС или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.

За така извършеното нарушение чл. 126 ЗАДС въвежда наказание за едноличните търговци имуществена санкция в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 1000 лева.

Съгласно чл. 28, т. 5 ЗАДС, данъчната основа за етиловия алкохол е количеството хектолитри чист алкохол, измерено при температура 20°С.

Данъчната ставка за определяне на акциза върху етиловия алкохол, когато не е установено да е произведен в специализиран малък обект за дестилиране, какъвто е случая, е определена в чл. 31, ал. 1, т. 5 ЗАДС на 1100 лева за 1 хектолитър /100 литра/ чист алкохол.

Следователно при 155 литра етилов алкохол с действително алкохолно съдържание по обем 46.2%, при 20 градуса Целзий, дължимият акциз е 787.71 лева /155 л. с алкохолно съдържание 46.2% приведени към 100% алкохолно съдържание са = на 71.61 л. = на 0.7161 хектолитра. Ставката от 1100 лева се умножава по 0.7161 хектолитра = 787.71/.

Двойният рамер на акциза е 1575.42 лева, от което следва, че размерът на санкцията е правилно определена от наказващия орган.

С оглед на изложеното Съдът счита НП № 1540/2015 от 07.12.2015 г. на Началника на Митница Свиленград, с което на основание чл. 126 и чл. 124а, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 126 ЗАДС, е наложил на ЕТ „К и К – И.М.” – Кърджали административни наказания "Имуществена санкция" в размер на 1575.42 лева и „Лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обекта, където е установено нарушението – търговски обект – магазин, находящ се в с. Железино, общ. Ивайловград, обл. Хасково, ул. „Осми март” № 9, стопанисван от търговеца, за срок от един месец, и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнел в полза на Държавата 155 литра етилов алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.2%, неденатуриран, годен за консумация, съдържащ се в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра, за законосъобразно, правилно и обосновано, поради което следва да се потвърди.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА НП № 1540/2015 от 07.12.2015 г. на Началника на Митница Свиленград, с което на основание чл. 126 и чл. 124а, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 126 ЗАДС, е наложил на ЕТ „К и К – И.М.” – Кърджали, с ЕИК: 108519261, административни наказания "Имуществена санкция" в размер на 1575.42 лева и „Лишаване от право да упражнява търговска дейност” в обекта, където е установено нарушението – търговски обект – магазин, находящ се в с. Железино, общ. Ивайловград, обл. Хасково, ул. „Осми март” № 9, стопанисван от търговеца, за срок от един месец, и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнел в полза на Държавата 155 литра етилов алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.2%, неденатуриран, годен за консумация, съдържащ се в 5 броя пластмасови бутилки по 11 литра, 7 броя пластмасови бутилки и 1 брой пластмасова туба по 10 литра и 1 брой пластмасова туба по 20 литра.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: