Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 15.01.2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на шестнадесети декември две хиляди и петнадесета година в състав:

Председател: Калоян П.

при секретаря К.Х., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 67 по описа за 2015 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на П.О.К. ***, който не е съгласен с Наказателно постановление /НП/ № 1269/2015 от 08.09.2015 г. на Заместник-началник на Митница Свиленград, с което му е наложено административно наказание "Глоба” в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/ за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС му е отнет в полза на Държавата 0.495 килограма нарязан тютюн.

В жалбата се твърди незаконосъобразност и неправилност на НП: не бил извършил деянието, тъй като тютюна бил закупил за лично ползване; ако било налице нарушение, то било маловажен случай, като наказващият орган не бил извършил преценка за маловажност по чл. 28 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

В съдебно заседание поддържа жалбата.

Административнонаказващият орган, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Савова, в писмена молба оспорва жалбата, като излага доводи за законосъобразност и правилност на НП.

След като обсъди приетите по делото доказателства, Съдът констатира следното:

Жалбоподателят е от с. Кобилино. На 26.05.2015 г. посетил с личния си автомобил гр. Свиленград, откъдето закупил около половин килограм нарязан тютюн, предназначен за пушене. На връщане от Свиленград преминал през Република Гърция. При влизането на жалбоподателя в България, на граничния контролно-пропускателен пункт „Ивайловград – Кипринос”, свидетелите Н. и Д. – полицейски служители при ГПУ – Ивайловград, извършили проверка на автомобила му, при която установили в багажника сак, в който открили закупения тютюн поставен в полиетиленов плик, без бандерол.

За проверката на личния автомобил на жалбоподателя, свидетелят Н. съставил Протокол за проверка на лични вещи на лица и превозни средства, в който удостоверил извършеното и открития тютюн, поставен в полиетиленова торба без бандерол, Протокола бил подписан и от свидетеля Д., и жалбоподателя.

Откритият тютюн бил предаден от жалбоподателя на свидетелите, за което свидетелят Н. съставил и Протокол за доброволно предаване, подписан и от жалбоподателя.

Тютюна бил претеглен с електронна везна в магазин в гр. Ивайловград, в присъствието на жалбоподателя и двама свидетели, като било установено, че теглото му е 0.495 килограма. За това действие бил съставен и Протокол за претегляне на акцизни стоки от извършилия претеглянето Д.П. – полицейски служител при ГПУ – Ивайловград.

Жалбоподателят обяснил на свидетелите, както и писмено в протоколите за проверка на автомобила и за доброволно предаване, и в нарочни Обяснения, че е купил тютюна за лично ползване от Свиленград. В писмените си обяснения посочил и че от магазин в гр. Свиленград е закупил пет пакета с по 100 грама тютюн за пушене, които разпечатал и тютюна изсипал в полиетиленовата торба.

При така установеното свидетелят Н. – командир на отделение при ГПУ – Ивайловград /видно от Заповед № 3957/28.05.2014 г., Заповед № 939/20.04.2014 г., 2 броя Акт за встъпване в длъжност и 2 броя Специфична длъжностна характеристика/, в присъствието на свидетеля Д. и жалбоподателя, съставил срещу последния Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 4072A-50/26.05.15 г., за това, че на 26.05.2015 г. на ГКПП – „Ивайловград – Кипринос”, като водач на лек автомобил „Опел Корса” с рег. № Х 0614ВХ, превозва в 0.495 килограма суха растителна маса с мирис на тютюн нарязан за пушене, без акцизен бандерол, когато такъв е задължителен, с което нарушил чл. 123, ал. 1 от ЗАДС. АУАН бил предявен и връчен на нарушителя, видно от разписката към него.

За установеното и извършеното свидетелят Н. съставил и Докладна записка.

Видно от Постановление за отказ да се започне досъдебно производство от 02.07.2015 г. на Районна прокуратура – Ивайловград, прокуратурата отказала започване на досъдебно производство срещу жалбоподателя, тъй като случаят не бил немаловажен и защото акцизната стока не е в потребителска опаковка, в който само случай следва да подлежи на облепяне с акцизен бадерол.

На 17.07.2015 г., видно от Приемо-предавателен протокол, Складова разписка и Служебна бележка от Ц.Д. – митнически инспектор, преписката и иззетия тютюн постъпили в Митница Свиленград за произнасяне по образуваното със съставянето на АУАН административнонаказателно производство.

На 03.08.2015 г., видно от Протокол за вземане на проба, в присъствието на жалбоподателя, от иззетия тютюн била отделена проба за експертиза, като била извършена и писмена Заявка за анализ/експертиза до регионална митническа лаборатория към Агенция „Митници” – Пловдив.

Видно от изготвената от експертите в лабораторията Експертиза № 07_10.08.2015 г., иззетата от жалбоподателя листна маса е фино нарязан тютюн, който може да се използва за пушене без допълнителна индустриална обработка.

На 26.07.2012 г. Комисия при Агенция “Митници”, Митница Свиленград, извършила оценка на иззетите от жалбоподателя 0.495 килограма нарязан тютюн. Според оценката размера на данък акциз е в размер на 75.24 лева, като стойността на тютюна е 119.17 лева.

На 08.09.2015 г. Ю. Ч., Заместник -началник на Митница Свиленград, видно от Заповед № 3775/18.12.2014 г. на Директор на Агенция “Митници”, упълномощена да издава НП за нарушения на ЗАДС със Заповед № ЗАМ-821/01.08.2014 г. на Директор на Агенция “Митници”, издала НП № 1269/2015 от 08.09.2015 г. срещу жалбоподателя, при подробно описание на обстоятелствата по извършване и установяване на нарушинието. За това, че е превозвал иззетите акцизни стоки без бандерол, когато такъв е задължителен, на жалбоподателя е наложено административно наказание "Глоба” в размер на 1000 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС му е отнет в полза на Държавата 0.495 килограма нарязан тютюн.

НП, видно от известие за доставяне на Български пощи, било връчено на жалбоподателя на 11.09.2015, заедно със съпроводително писмо, а на 17.09.2015 г., видно от входящия номер, в съда е постъпила жалба срещу него.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите, които са единни, непротиворечиви и логични и се потвърждават от писмените доказателства.

Съдът не кредитира с доверие обясненията на жалбоподателя, че тютюна бил взел за да го използва за защита на насаждения с домати от насекоми, тъй като са в противорчие с доказателствата по делото.

При така установените фактически обстоятелства, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Съдът намира, че АУАН е съставен, а НП е издадено от компетентни органи, в рамките на правомощията им, видно от обсъдените по-горе доказателства, а именно АУАН е съставен от полицейски орган на Министерството на вътрешните работи по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС, а НП е издадено от упълномощено от Директора на Агенция “Митници” длъжностно лице по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС.

Съдът намира, че при съставянето на АУАН и НП не са допуснати съществени процедурни нарушения, които да опорочат административнонаказателното производство по реализирането на отговорността на жалбоподателя, поради което не са налице формални предпоставки за отмяна на НП.

АУАН и НП съдържат всички реквизити посочени съответно в чл. 42 и в чл. 57, ал. 1 ЗАНН. Спазени са всички формални изисквания на закона при съставяне на АУАН и издаване на НП.

В АУАН акцизната стока е описана като суха растителна маса, жълто-кафява на цвят с мирис на тютюн нарязан за пушене, без акцизен бандерол, а в НП е посочено правилно, че акцизната стока е конкретно тютюн нарязан за пушене.

Съдът намира, че непрецизното описание на акцизната стока в АУАН не е довело до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя, тъй като той е могул да разбере за какво нарушение му е съставен АУАН, видно и от писмените му обяснения.

С НП административнонаказващият орган, съобразно чл. 53, ал. 2 ЗАНН, е отстранил недостъка в АУАН и е издал НП.

Съгласно чл. 123, ал. 1 ЗАДС физическо лице, което държи акцизни стоки без бандерол, когато такъв е задължителен, се наказва с глоба в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 1000 лева.

Съгласно чл. 2, т. 2 ЗАДС на облагане с акциз подлежат тютюневите изделия, тоест те са акцизни стоки.

Тютюневите изделия са дефинирани в Раздел II “Тютюневи изделия” на ЗАДС в чл. 10, чл. 11 и чл. 12 и те са пури и пурети, цигари и тютюн за пушене.

Според дефиницията съдържаща се в чл. 12, ал. 1 и ал. 2 от ЗАДС, тютюн за пушене /за лула и цигари/ е: 1. тютюн, който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка; 2. отпадъци от тютюн, предлагани за продажба на дребно, които могат да се пушат и не попадат в обхвата на чл. 10 и 11 от закона, като за "отпадъци от тютюн" се смятат остатъците от тютюневи листа и вторични продукти, получени при обработката на тютюн или при промишленото производство на тютюневи изделия; 3. фино нарязан тютюн за свиване на цигари, отговарящ на изискванията на т. 1 и 2, при който повече от 25 на сто тегловно от тютюневите частици имат широчина на нарязване, по-малка от 1,5 мм. За "тютюн за пушене" се смятат и изделия, съставени изцяло или частично от вещества, различни от тютюн, но отговарящи на изискванията в понятието за тютюн за пушене по ал. 1 на чл. 12 от ЗАДС.

Чл. 28, ал. 1 от Закон за тютюна и тютюневите изделия, въвежда задължение тютюневи изделия да се транспортират, пренасят, съхраняват, предлагат или продават в търговски складове и обекти само с акцизен бандерол, залепен върху потребителската опаковка по начин, който да гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез разкъсване.

Бандерол върху потребителската опаковка се поставя в данъчен склад и е задължение на производителите на тютюневи изделия /чл. 64, ал. 1 ЗАДС/.

Наличието върху потребителската опаковка на бандерол, като държавна ценна книга, съгласно чл. 4, т. 7 ЗАДС, има предназначението да докаже внасянето на дължимия акциз за освободените за потребление акцизни стоки. Съответно липсата на бандерол върху опаковката на акцизна стока обосновава, че данък акциз за нея не е внесен.

Изискването на закона е бандеролът да се поставя върху потребителската опаковка.

Потребителската опаковка е най-малката самостоятелна опаковка от дадено тютюнево изделие, която се предлага на потребителите /§1, т. 8 от ДР на ЗТТИ/. Тоест потребителстката опаковка е търговската опаковка, с която тютюневото изделие достига до крайния си потребител.

Съществува противоречива съдебната и административна практика на Агенция “Митници” и на съдилищата, което е по-лошо с оглед на принципите на правовата държава, относно правната квалификация на нарушенията изразяващи се в държане на акцизни стоки без бандерол и в частност на насипен тютюн.

Видно от публикуваната в правноинформационната система „Сиела” и в интернет страниците на съдилищата съдебна практика, в едни случаи нарушението се подвежда под нормата на чл. 126 ЗАДС, според който лице, което държи, предлага, продава или превозва акцизни стоки без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, се наказва с глоба. Този текст не изисква наличието на потребителска опаковка като елемент на фактическия състав на нарушението.

В други случаи обаче, държането на насипен тютюн, като акцизна стока, се подвежда под нормата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС. Аналогичен е и текста на чл. 234, ал. 1 НК, който криминализира държане на акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон, в немаловажни случаи, като съществува непротиворечива практика по НОХД, за това, че е налице състав на престъпление по този текст и когато тютюна е насипан в импровизирана опаковка – торбичка, чувал и прочие, а не се намира във “фабрична” потребителска /търговска/ опаковка.

В Решение № 439/16.12.2011 г. К.а.н.д. № 438 по описа за 2011 година, АС – Хасково сочи, че “бандеролът е единственото възможно доказателство, с което може да разполага лице, различно от производителите и вносителите на акцизни стоки, и което сочи внасянето на акциз по отношение на тютюневите изделия. .... Именно и поради тази особеност за доказване на плащането на дължим акциз по отношение на стоки, които задължително преди освобождаването им за потребление се облепят с акцизен бандерол, законодателят е предвидил състава на нарушение по чл. 123 ал. 1 от ЗАДС, която санкционна норма се явява специална по отношение на общата такава – чл. 126 от ЗАДС.”

С оглед на това следва да се приеме, че деянието правилно е квалифицирано под нормата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС.

Видно от доказателствата по делото на 26.05.2015 г. на ГКПП – „Ивайловград – Кипринос”, жалбоподателят е превозвал с лек автомобил „Опел Корса” с рег. № Х 0614ВХ, 0.495 килограма акцизни стоки – тютюн за пушене без наличие на бандерол, доказващ плащането на дължимия акциз, с което е осъществил състава на административно нарушение по чл. 123, ал. 1 ЗАДС.

Полиетиленовата торбичка, в която се е намирал тютюна, с оглед практиката на АС – Хасково, следва да се приеме за потребителска опаковка и следователно върху нея е следвало да бъде налице акцизен бандерол, но такъв е нямало.

Нарушението е извършено виновно при пряк умисъл – нарушителят е знаел, че няма право да превозва акцизни стоки без бандерол и въпреки това е искал и целял да ги превози.

Без правно значение е целта, с която е превозван тютюна за пушене. Акциз върху тази стока се дължи и съответно бандерол върху опаковката се изисква дори тютюна да е предназначен за борба с паразити по растенията.

За нарушението по чл. 123, ал. 1 ЗАДС, законът въвежда административно наказание с глоба в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 1000 лева.

Тоест законът е определил минимум от 1000 лева на размера на наказанието глоба, който се прилага само тогава, когато двойният размер на акцизните стоки е под 1000 лева.

Без значение за размера на наказанието по чл. 123, ал. 1 ЗАДС са личността, здравословното, семейното и имотно състояние на нарушителя.

В конкретният случай се установи, че дължимият акциз е в размер на 75.24 лева, а двойният му размер е 150.48 лева, тоест под минимума от 1000 лева, от което следва, че административно наказващият орган правилно е определил размера на наказанието глоба в минималния размер от 1000 лева.

Приложение на чл. 28 ЗАНН е недопустимо при наличие на специална норма за маловажност на нарушения - чл. 126б ЗАДС, според която за маловажни случаи на нарушения по чл. 123 ЗАДС установени при извършването им, митническите органи могат да налагат глоби с фиш по реда и в размерите, установени в чл. 39, ал. 2 от ЗАНН.

Чл. 126б, ал. 2 ЗАДС определя, кои са маловажните случаи, а именно тези, при които двойният размер на акциза за стоките - предмет на нарушението, не надвишава 50 лева.

В конкретният случай двойният размер на акциза е равен на 150.48 лева, тоест над 3 пъти над установения с чл. 126б, ал. 2 ЗАДС максимален размер от 50 лева, до който случая се определя като маловажен.

Съгласно чл. 124, ал. 1 в случаите на нарушения по чл. 123, ал. 1 ЗАДС, както и в случаите, когато извършителят е неизвестен, стоките - предмет на нарушението, се отнемат в полза на държавата, независимо от това чия собственост са.

В съотвестивие с нормата на закона административнонаказващият орган е отнел в полза на държавата иззетите акцизните стоки без бандерол – 0.495 килограма тютюн за пушене, които жалбоподателят е превозвал.

С оглед на изложеното съдът счита НП № 1269/2015 от 08.09.2015 г. на Заместник-началник на Митница Свиленград, с което на П.О.К. *** е наложено административно наказание "Глоба” в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС му е отнет в полза на Държавата 0.495 килограма нарязан тютюн, за законосъобразно, правилно и обосновано, поради което и следва да се потвърди.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА НП № 1269/2015 от 08.09.2015 г. на Заместник-началник на Митница Свиленград, с което на П.О.К. с ЕГН: ********** *** е наложено административно наказание "Глоба” в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС му е отнет в полза на Държавата 0.495 килограма нарязан тютюн.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: