Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 17.12.2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на пети декември две хиляди и четиринадесета година, в състав:

Председател: Калоян Петров

при секретаря К.Х., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 69 по описа за 2014 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на В.Я.Н. ***, която не е съгласна с Наказателно постановление № 545/2014 от 10.09.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което й е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 5 литра алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.825%, при температура 20 градуса по Целзий.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на НП: оспорва се материалната компетентност на актосъставителя и издалия НП; не било посочено къде е съставен АУАН; липсвало пълно описание на нарушението и обстоятелствата по извършването му; от изложената в АУАН и НП фактическа обстановка не било видно кой от съставите на нарушение по чл. 123, ал. 1 ЗАДС е осъществен; оспорва се извършването на нарушение, изразяващо се в пренасяне и че предмета на нарушението е алкохол; при налагане на наказанието наказващият орган не бил преценил тежестта на нарушението и наличието на предпоставки за приложение на чл. 28 ЗАНН или чл. 126б от ЗАДС.

В съдебно заседание, лично и чрез процесуалния си представител адв. Араджиев, АК – Варна, поддържа жалбата, като развива съображенията за незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на НП. Процесуалният представител сочи и че: не можело да се установи дали веществените доказателства по делото са иззети от жалбоподателката и дъщеря й и ако са същите - коя от двете туби е на жалбоподателката; българските гранични власти нямали административнонаказателна компетентност на територията на Република Гърция, където се намира ГКПП “Ивайловград – Кипринос”; измервателният уред, с който било измерено алкохолното съдържание по обем, бил с изтекъл срок на проверка и не бил преминал през нова.

Началник на Митница Свиленград, в съдебно заседание, чрез процесуалните си представители З., Д. и Савова, оспорва жалбата. Излага съображения за законосъобразност, правилност и обоснованост на НП.

След като обсъди събраните по делото доказателства, Съдът установи следното:

На 19.04.2014 г. жалбоподателката и дъщеря й М. били в гр. Ивайловград, където техни познати им подарили ракия налята в две 5-литрови туби от минерална вода без акцизен бандерол, по една за всяка от тях. Следобед двете с автомобил “Шкода Фабия” с гръцка регистрация, управляван от дъщерята на жалбоподателката потеглили за Граниничен контролно-пропускателен пункт /ГКПП/ “Ивайловград – Кипринос”, за да преминат в Гърция. Жалбоподателката поставила своята туба с ракия на пода зад предната дясна седалка, а дъщеря й - своята – в багажника. Така около 14 часа двете пристигнали на ГКПП, където свидетелите Т. и П. – полицейски служители при ГПУ – Ивайловград, били наряд и осъществявали контролно-проскателната дейност. При извършената проверка на жалбоподателката и дъщеря й, свидетелят Т. установил поставената зад дясната предана седалка туба с ракия, която извадил и помирисал, а след това и тубата в багажника, която била извадена от една от двете пътнички. Двете заявили, включително и в писмени обяснения, че ракията им е подарък от познати в Ивайловград. Тубите били поставени пред сградата на ГКПП.

На място свидетелят Т. – полицейски служител при ГПУ – Ивайловград, видно от Удостоверение № 23037/08.10.2014 г., в присъствието на свидетеля П. и жалбоподателката, съставил срещу последната Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 60/19.04.2014 г., фабричен номер 461163, за това, че на същата дата на ГКПП “Ивайловград – Кипринос” се явила на изход от Република България за Република Гърция, като пътник в лек автомобил “Шкода Фабия”, като пренасяла зад предната седалка на автомобила 1 брой пластмасова бутилка с 5 литра алкохол без бандерол, когато такъв е задължителен, с което нарушила чл. 123, ал. 1 от ЗАДС.

С АУАН предмета на нарушението бил иззет.

АУАН бил веднага предявен и връчен на жалбоподателката, видно и от разписка, която записала в него, че няма възражения.

Кой знае защо бил съставен и протокол за доброволно предаване на вещи по чл. 69а, ал. 2 ЗМВР /отм./, в който било удостоверено, че жалбоподателката предава доброволно 5 литра водоалкохолна смес с мирис на етилов алкохол. В протокола жалбоподателката също обяснила, че ракията й е подарена от познати в Ивайловград.

АУАН и Протокол за доброволно предаване за другата бутилка с ракия били съставени и на дъщерята на жалбоподателката, която дала също обяснения, като тези на жалбоподателката.

По някое време свидетелят Т. запечатал двете иззети туби с хартиени лепенки, без да отбележи коя туба от кого е иззета.

Пак по някое време, тубите били пренесени в ГПУ – Ивайловград.

Свидетелят Т. изготвил докладна записка, в която описал установеното и извършеното.

За случая била сезирана РП – Ивайловград, като с Постановление от 20.05.2014 г. тя отказала да образува досъдебно производство поради малозначителност на деянието.

Още на 29.04.2014 г. ГПУ – Ивайловград изпратило с писмо съставените срещу жалбоподателакта и дъщеря й АУАН на началника на Митница Свиленград за признасяне.

На 23.05.2014 г. веществените доказателства по съставените срещу Н. и М. АУАН били предадени от ГПУ - Ивайловград на Митница - Свиленград, за което бил съставен Приемо-предавателен протокол № 4414-1411/23.05.2014 г..

На същата дата и 10-те литра иззети от Н. и М. били заприходени в Митница – Свиленград със Складова разписка № 0851500193/23.05.2014 г., в която било посочено, че стоката е задържана от Н..

На 20.06.2014 г. свидетелят Д.И., инспектор Митница Свиленград, извършил измерване на алкохолното съдържание по обем във иззетия алкохол. Измерването било извършено с Алкохоломер спиртомер с идентификационен № 7403, който, видно от Свидетелство за проверка № 439-07-ФХ/2000 от месец 05.2000 г. е преминал първоначална проверка, като в същото, чрез зачеркване на съответната графа е отразено, че уредът не подлежи на последваща проверка. Уредът показал 47.4 градуса при температура 21.4 градуса в иззетата от жалбоподателката и дъщеря й водоалкохолна течност с мирис на алкохол, заприходена с посочената Складова разписка № 0851500193/23.05.2014 г.. След преизчисляване на температурните разлики по международните таблици за отчитане на алкохолно съдържание към 20 градуса, отразено и в протокола, се установило, че алкохолно съдържание по обем в иззетата от жалбоподателката течност е 46.825%. Поради еднаквите показания на уреда за съдържащото се в девете туби била извършена само една записка в протокола, относима и към двете.

С Протокол № 1722 от 25.06.2014 г. комисия при Митница Свиленград изчислила стойността на акцизната стока – 5 литра етилов алкохол при алкохолно съдържание по обем 46.825% в размер на 50 лева и стойността на акциза в размер на 25.75 лева.

На 10.09.2014 г. Б. Т. – изпълняващ длъжността Началник на Митница Свиленград, видно от Заповед № 3216/13.08.2014 г., оправомощен със Заповед № ЗАМ-945/13.11.2013 г. на Директор на Агенция “Митници”, издал НП № 545/2014 от 10.09.2014 г., с което на жалбоподателката било наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 5 литра алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.825%, при температура 20 градуса по Целзий. В НП подробно са описани обстоятелствата по извършване и установяване на нарушението, и по съставяне на АУАН.

НП, ведно със съпроводително писмо, било връчено на жалбоподателката на 15.09.2014 г., видно от Известие за доставяне на “Български пощи”, а на 19.09.2014 г. по пощата, видно от пощенски плик, била подадена жалба срещу НП, постъпила в Митница Свиленград на 24.09.2014 г..

От приложените към Писмо № 14311/22.03.2012 г. на директора на Главна дирекция “Гранична полиция” Методически указания се установява редът за боравене и съхраняване на веществените доказателства в дирекцията.

От извършените огледи на веществени доказателства се установи, че същите са туби за вместване на 5 литра течност, вероятно използвани първоначално от производител на минерална вода, в които е налята прозрачна безцветна течност в различно количество. Тубите са затворени със сини капачки и поради синия цвят на дръжката за носене и пръстена й за захващане към тубата, може да се предположи, че това са оригиналните качачки. Установи се, че тубите са били запечатани с хартиени ленти, върху които са поставени по три печата на МВР и два подписа. Лентите преминават през капачките на тубите и са зелепени за тялото им, така че отварянето на капачките да бъде невъзможно без разкъсването им. Лентите се установиха разкъсани. Установи се още, че върху двете туби са залепени с тиксо етикети с наименование “Иззето ВД” – по приложение № 3 на методическите указания на “Гранична полиция” за боравене и съхраняване на веществените доказателства. Върху етикетите е отбелязано, че същите са по досъдебно производство № 20, като е посочена дата 19.04.2014 г..

Върху двете туби няма отбелязване от изземващия или друг коя туба от кого е иззета.

Върху тубата с ракия вменена жалбоподателката е прикрепен с две ленти тиксо оригиналът на Складова разписка № 0851500193/23.05.2014 г.. Едната лента тиксо преминава през горната част, а другата през долната част на складовата разписка.

С лентата тиксо преминаваща през горната част на складовата разписка на протовоположната страна на тубата е закрепен етикета “Иззето ВД”.

Тубата вменена на М. е без складова разписка, а етикета е залепен върху тубата с друг вид тиксо.

Горните сочат, че етикета “Иззето ВД” е прикрепен към тубата едновременно със складовата разписка, тоест след постъпване на веществените доказателства в митницата. Но кога точно е извършено това не се установи.

При отваряне на вменената на жалбоподателката туба, запечатана след пробата с пломба № 1483301, се установи, че течността има характерен мирис на ракия.

Доколкото се установи, че Митница Свиленград, нито е извършила измерване на количеството ракия, нито има техническо средство за да го извърши, бе извършено измерване от съда с импровизирани средства, при което се установи, че количеството ракия в тубата е около 4.870 литра.

В тубата вменена на М. визуално количеството ракия е повече, но същото е бз значение по настоящия спор.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите, доколкото са единни непротиворечиви, логични и се подкрепят от писмените доказателства по делото.

Съдът кредитира с доверие обясненията на жалбоподателката, в частта която не противоречи на показанията на свидетелите. В останалата част, относно това в какви бутилки била ракията, намира същите за защитна позиция.

При така установената фактическа обстановка, Съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Съдът намира, че АУАН е съставен от компетентно длъжностно лице по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС - полицейските орган на Министерството на вътрешните работи.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС, в рамките на правомощията му, видно от Заповед № 3216/13.08.2014 г. и Заповед № ЗАМ-945/13.11.2013 г. на Директор на Агенция “Митници”.

Ето за неоснователни са доводите на защитата за некомпетентност на актосъставителя и издалия наказателното постановление.

АУАН и НП съдържат всички необходими реквизити, включително пълно описание на нарушението и обстоятелствата по извършването му. В ЗАНН сред задължителните реквизити на АУАН не е включен “място на съставяне на АУАН”.

В АУАН и НП словесно ясно е посочено кой от съставите на нарушение по чл. 123, ал. 1 ЗАДС е нарушен, а именно посочено е, че жалбоподтелката “пренася” акцизни стоки без бандерол, когато такъв е задължителен, поради което не е ограничено правото й да разбере за какво нарушение се реализира отговорността й и въз основа на кой закон.

Ето защо неоснователни са доводите на защитата за допуснати нарушения изразяващи се в непълнота и неяснота на АУАН и НП.

Доводите на защитата, че българските гранични власти нямали административнонаказателна компетентност на територията на Република Гърция, където се намира ГКПП “Ивайловград – Кипринос” по настоящото дело са без значение, тъй като нарушението е извършено на територията на България. Жалбоподателакта е наказана не защото пренася през границата, а защото пренася на територията на България акцизна стока без бандерол. Без значение е това, че проверката е извършена на ГКПП и там е констатирано нарушението, извършено в България.

Съгласно чл. 526 от Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС № 239 от 24.10.2003 г., алкохоломерите и ареометрите за алкохол се пускат на пазара и/или в действие след одобряване на типа и след първоначална проверка. В наредбата липсва изискване тези измервателни уреди, за разлика от други да преминават на периодична проверка.

Към датата на първоначалната проверка на Алкохоломер спиртомер с идентификационен № 7403 – месец май 2000 г. е действал отменения през 2002 г. Закон за измерванията от 1999 г.. Както бе установено по – горе от Свидетелство за проверка № 439-07-ФХ/2000 уредът не подлежи на последваща проверка.

В последващата Закон за измерванията от 1999 г. нормативна уредба и действащата към момента – Закон за измерванията от 2002 г. и издадената въз основа на него Наредба за средствата за измерване от 2003 г. също не е предвидено алкохоломерите, за разлика от други измервателни уреди, да преминават последваща проверка. Съгласно чл. 526 от Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол, приета с ПМС № 239 от 24.10.2003 г., алкохоломерите и ареометрите за алкохол се пускат на пазара и/или в действие след одобряване на типа и след първоначална проверка.

Чл. 30, ал. 1 от Закона за измерванията, на който се позовава защитата, урежда не срока на последващата проверка на конкретния алкохоломер, а срокът на валидност на одобряването на типа на средствата за измерване, който е 10 години и може да бъде продължаван за следващи периоди от 10 години.

Ал. 5 на чл. 30 обаче урежда, че когато срокът на валидност на одобрения тип е изтекъл, намиращите се в употреба средства за измерване, които отговарят на одобрения тип, се считат от одобрен тип. По делото няма данни дали срокът на валидност на одобрения тип е изтекъл, но това е без значение, доколкото използвания алкохоломер е от одобрен тип, за което се съди от Свидетелството, и същият по силата на ал. 5 се счита за уред от одобрен тип.

В параграф 7 от ПЗР на Закона за измерванията е уредено, че средства за измерване в употреба, които подлежат на контрол по този закон, могат да се използват от лицата, които ги притежават, ако изпълняват предвиденото си предназначение и при последващите проверки се установи съответствие на метрологичните им характеристики с изискванията към тях. Тъй като алкохоломерите не подлежат на последващи проверки и при липса на друго правило следва, че първоначалната им проверка по отменения закон е валидна и по новия, и те може да се използват.

Ето защо неоснователни са доводите на защитата за използване на алкохоломер с изтекъл срок на първоначална проверка.

Макар органите на гранична полиция да не са спазили най – елементарни правила за индивидуализиране на веществените доказателства и източникът им, съдът намира, с оглед на събраните доказателства, че в конкретният случай може да се приеме, че двете туби с течност, на които бе извършен оглед, са тези иззети от жалбоподателката и дъщеря й.

Вярно е обаче, че е невъзможно да се определи коя от двете туби с ракия е тази на жалбоподателката. Това е особено съществено ако в поне една от тубите количеството ракия е под 4.856 литра, в който случай двойният размер на акциза би бил 50 лева, което квалифицира нарушението като маловажно по смисъла на чл. 126б ЗАДС.

В конкретният случай използваните от съда измервателни уреди от неодобрен тип и без първоначална проверка, показаха, че количеството алкохол вменен на жалбоподателката е около 4.870 литра, акциза за който е около 25.08 лева, а двойният му размер по смисъла на чл. 126б ЗАДС е около 50.16 лева. Тоест надвишението е от едва около 15 милилитра и 16 стотинки над границата за маловажност на нарушението.

Точното измерване на количеството ракия обаче е без значение, доколкото съдът установи, че по делото е допуснато особено съществено нарушение, както на материалния, така и на процесуалния закон, изразяващо се в неправилно квалифициране на деянието, като нарушение по чл. 123, ал. 1 от ЗАДС.

Нормата на чл. 99, ал. 1, т. 3 ЗАДС забранява държането, пренасянето, превозването, предлагането и продажбата на бутилирани алкохолни напитки с код по КН 2208 /“ракии”/ без бандерол, когато такъв е задължителен, а тази на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС квалифицира като административно нарушение държането, предлагането, продаването, превозването или пренасянето на акцизни стоки без бандерол от физическо лице, когато такъв бандерол е задължителен.

Нормата на чл. 126 от ЗАДС квалифицира като административно нарушение и въвежда санкция за лице, което произвежда, държи, предлага, продава или превозва акцизни стоки без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.

ЗАДС урежда два режима за начисляването и заплащането на данък акциз върху алкохолните напитки, включително ракии и за удостоверяването им, в зависимост от това дали са бутилирани или не.

Бутилираните алкохолни напитки местно производство или внос с код по КН 2208 и с алкохолно съдържание, равно и превишаващо 15 % vol, се освобождават за потребление след като бъдат облепени с акцизен бандерол удостоверяващ начисляването и плащането на акциза. Тези алкохолни напитки се предлагат и продават, респективно държат, включително във форма на пренасяне и превозване, задължително облепени с бандерол /Чл. 100, ал. 1, вр. чл. 64, ал. 1, чл. 99, ал. 1, т. 3 ЗАДС/.

Освен бутилираните алкохолни напитки ЗАДС урежда и режима на придобиване и държане на наливни /небутилирани/ алкохолни напитки, като стоки подлежащи на облагане с акциз.

За наливните алкохолни напитки също се дължи данък акциз, но начисляването на същия се удостоверява не чрез залепване на бандерол, доколкото липсва потребителска опаковка, върху която той да бъде закрепен, а чрез издаване на данъчен документ от производителя.

Липсва нормативна дефиниция за понятието “бутилирани” алкохолни напитки, но от текстовете на ЗАДС и правилника за прилагането му, Закона за виното и спиртните напитки, Наредбата за предварително опакованите количества продукти, съдебната практика, може да се направи извод, че “бутилирани” алкохолни напитки са тези, които предварително, преди предлагането им за продажба, са поставени от производител в потребителски опаковки - бутилки, специално предназначени за тези стоки и съответно етикетирани.

От горното следва, че наливни /небутилирани/ и по смисъла на ЗАДС /чл. 101/ са алкохолни напитки, които не са предварително поставени от производител в типични и нарочни потребителски опаковки, а се поставят, наливат в импровизирани съдове.

Такива наливни алкохолни напитки са обикновено тези произведени в специализирани малки обекти за дестилиране за лична консумация, съгласно чл. 133 от ЗВСН и регистрирани по ЗАДС. Възможно е и наливния алкохол незаконно да е произведен извън такива обекти или внесен.

От събраните по делото доказателства се установи, че предмет на нарушението е именно наливна алкохолна напитка – ракия. Същата не е била поставена предварително в нарочно предназначена за продажба потребителска опаковка, а е налята в импровизиран съд – “втора употреба” пластмасови бутилки от минерална вода с вместимост от 5 литра.

От тук следва, че за тази алкохолна напитка не се дължи поставяне на акцизен бандерол, тъй като не е налице потребителска опаковка – бутилка по смисъла на ЗАДС, върху която да бъде залепен.

Начисляването на данък акциз върху наливните алкохолни напитки - ракии се удостоверява с данъчен документ по чл. 84 ЗАДС, издаден от собственика или наемателя на специализиран малък обект за дестилиране /чл. 43, ал. 1, т. 1 ЗАДС/ при освобождаването на стоката за потребление – изваждането и от обекта за дестилиране /чл. 20. ал. 2. т. 1а/.

Държането, респективно превозването на наливни алкохолни напитки – ракия, без такъв данъчен документ, независимо от причините за липсата му /например защото алкохолът е назаконно произведен или внесен/, осъществява състав на нарушение по чл. 126 от ЗАДС, а не по чл. 123, ал. 1 от него.

От гореизложеното следва, че в настоящото производство, доколкото е пренасяла наливна ракия, за която не се дължи облепване на потребителкста опаковка с бандерол, а се дължи издаване на данъчен документ по смисъла на чл. 84 ЗАДС, не се доказа, че жалбоподателката е извършила нарушението, за което е наказана, а именно това по чл. 123, ал. 1 ЗАДС.

Поради това НП е издадено в нарушение на материалния закон и следва да се отмени.

За това, че деянието съставлява нарушение на чл. 126 ЗАДС - РЕШЕНИЕ № от 10.04.2014 г. по КАНД № 85/2014 г. на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО, с което е потвърдено РЕШЕНИЕ № 51 от 21.12.2013 г. по АНД № 57/2013 г. на РАЙОНЕН СЪД – ИВАЙЛОВГРАД.

Актосъставителят не е следвало да образува административнонаказателно производство срещу жалбоподателя за неизвършено нарушение по чл. 123, ал. 1 ЗАДС, а да сезира за това компетентните органи на Агенция Митници, които да започнат такова за действително извършеното нарушение по чл. 126 ЗАДС.

От своя страна административнонаказващият орган е следвало да не издава наказателно постановление за неизвършено нарушение, а да прекрати административнонаказателната преписка по съставения АУАН и ако не са изтекли сроковете по чл. 34 ЗАНН да възложи преписката на митническите органи за преценка издаването на АУАН за нарушение по чл. 126 ЗАНН, каквато е собствената практика на Митница - Свиленград за квалифицирането на аналогични деяния като нарушения, именно по чл. 126 ЗАДС /Виж. освен горните решения и: РЕШЕНИЕ № от 25.06.2013 г. по АДМ. Д. № 125/2013 г. на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО; РЕШЕНИЕ № от 27.02.2013 г. по КАНД № 28/2013 г. на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО и други/. От практиката на други административни съдилища, също се установява, че и други органи на Агенция Митници, квалифицират аналогични деяния, правилно, като нарушения именно по чл. 126 ЗАДС.

Като не е сторил горното, а е издал НП, административнонаказващият орган е нарушил задълженията си по чл. 52, ал. 4 и чл. 54 ЗАНН.

С оглед на изложеното Съдът счита НП № 545/2014 от 10.09.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което на В.Я.Н. е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 5 литра алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.825%, при температура 20 градуса по Целзий, за незаконосъобразно, поради което следва да се отмени.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА НП № 545/2014 от 10.09.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което на В.Я.Н. с ЕГН: ********** е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 5 литра алкохол с алкохолно съдържание по обем 46.825%, при температура 20 градуса по Целзий.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: