Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 21.11.2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на тридесет и първи октомври две хиляди и четиринадесета година, в състав:

Председател: Калоян Петров

при секретаря М.Й., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 50 по описа за 2014 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на О.Д.Б. ***, чрез адв. Д. ***, който не е съгласен с Наказателно постановление № 251/2014 от 17.06.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което му е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 0.480 килограма тютюн, нарязан за пушене.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на НП: НП било постановено при съществени процедурни нарушения, без да сочи конкретни такива; не бил извършил нарушението.

В съдебно заседание, лично и чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата, като развива съображенията за незаконосъобразност и неправилност на НП – оспорва се, че приобщеното по делото веществено доказателство е иззето от жалбоподателя; че действително иззетото от жалбоподателя вещество е тютюн; че неговата маса към момента на изземването е била 480 грама.

Началник на Митница Свиленград, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител началник на отдел З., оспорва жалбата. Излага съображения за законосъобразност, правилност и обоснованост на НП.

След като обсъди събраните по делото доказателства, Съдът установи следното:

На 31.01.2014 г. свидетелите Р. и К. - полицейски сужители при ГПУ – Ивайловград, били наряд на полицейски пост по пътя Ивайловград – Любимец, в местността “Трите чуки”, намираща се в Община Ивайловград, в близист до с. Камилски дол. Около 11.30 часа спрели за проверка лек автомобил и установили, че се управлява от жалбоподателя. Свидетелят Р. видял, че на задната седалка на автомобила е поставена найлонова торбичка и попитал жалбоподателя за съдържанието й, който заявил, че в нея има тютюн. Свидетелят погледнал в торбичката и след като видял, че вътре има нарязан тютюн, съобщил за това на свидетеля К.. Бил информиран и дежурният в ГПУ – Ивайловград за да се изпрати на мястото оперативна група, която, съобразно установената практика, да извърши претърсване на автомобила и изземване на забранени за държане вещества. Такава оперативна група, в състав от свидетелите Н. и Р., била сформирана и изпратена на мястото. Свидетелят Р. извършил претърсване на автомобила, като иззел установената вече тобичка с тютюн без бандерол. Друго подлежащо на изземване не открил. За извършеното претърсване на автомобила и изземване на торбичката с тютюн не съставил никакви документи – нито протокол за претърсване и изземване по Наказателно процесуалния кодекс /НПК/, нито протокол за полицейска проверка на превозно средство по чл. 70 от Закона за Министерството на вътрешните работи /ЗМВР/ /отменен/.

С иззетото веществено доказателство, което на местоизземването му не било запечатано и обозначено, свидетелят Р. се качил на полицейския автомобил, управляван от свидетеля Н. и потеглили към с. Камилски дол за да премерят там иззетия тютюн. Жабоподателят потеглил зад тях със своя автомобил, а също и свидетелите Р. и К., които завършвали колоната със своя полицейски автомобил. Иззетата торбичка с тютюн била претеглена в магазина на РПК в с. Камилски дол, като според свидетелите кантара отчел маса от 480 грама. Показанията на кантара видели всички, включително и жалбоподателя. Пред магазина на РПК свидетелят Р. съставил Протокол за доброволно предаване на вещи по чл. 69а, ал. 2 от ЗМВР” /отм./ без дата от 2014 г. в който отразил, че на основание “чл. 69а, ал. 2 от ЗМВР” поканил жалбоподателя да предаде намиращите се в него вещи “ситно нарязан тютюн” 0.480 килограма, намиращ се на задната седалка от лявата страна зад водача “в бял найлонов плик” и отразил, че жалбоподателя без възражения го предал и обяснил, че тютюна е за лични нужди. Протоколът бил подписан от свидетеля и жалбоподателя, и регистриран в ГПУ – Ивайловград с вх. № 1909 от 31.01.2014 г..

На същото място свидетелят Р.,***, видно и от Удостоверение № 16059/08.07.2014 г., съставил срещу жалбоподателя и Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 19 от 31.01.2014 г., фабричен № 399850, за това, че в местността “Трите чуки”, общ. Ивайловград е превозвал с лек автомобил “БМВ” “525 ТДС” с рег. № СТ 9043 КК 0.480 килограма нарязан тютюн без акцизен бандерол, с което нарушил чл. 123, ал. 1 от ЗАДС.

Препис от акта бил връчен веднага на жалбоподателя, видно и от разписката към него.

Жалбоподателят вписал в АУАН обяснение, че тютюна е за лична употреба.

В акта също било отразено, че е иззет 0.480 килограма нарязан тютюн.

Горното било описано и в Докладна записка на свидетеля Р. *** от 31.01.2014 г. и в Справка № 2189/04.02.2014 г. на Началник на ГПУ - Ивайловград.

Жалбоподателят извършил и писмено обяснение, в което посочил, че тютюна го е взел от сестра си, която е производител и сам си го няразал за лични нужди. Обяснението е датирано от 31.01.2014 г. и е с вх. № в ГПУ – Ивайловград от 04.02.2014 г..

Иззетото веществено доказателство отново не било запечатано и обозначено, и така било отнесено в ГПУ – Ивайловград, където също не било запечатано и обозначено. Там незапечатано престояло повече от месец и половина, като в Справка № 2189/04.02.2014 г. на Началник на ГПУ – Ивайловград е отразено, че е оставено за съхранение в стаята за веществени доказателства.

На 04.02.2014 г. с писмо № 2167 на ГПУ – Ивайловград и посочената Справка 2189/04.02.2014 г. била сезирана за случая Районна прокуратура – Ивайловград.

На 05.03.2014 г. Районна прокуратура - Ивайловград със съответно постановление отказала да започне досъдебно производство по случая, поради малозначителност на деянието, като било разпоредено вещественото доказателство и преписката да се изпратят на Митница Свиленград за преценка за образуване на административнонаказателно производство, което било сторено.

Отново незапечатано и обозначено, вещественото доказателство било пренесено от ГПУ – Ивайловград до Митница Свиленград, като видно от Приемо-предавателен протокол на 19.03.2014 г. служител на ГПУ – Ивайловград предал вещественото доказателство на свидетеля Савов – служител на Митница Свиленград, което било описано като “жълто кафява ситно нарязана суха листна маса с мирис на тютюн около 0,480 кг.”.

Свидетелят Савов сочи, че вероятно плика, в който вещественото доказателство бе предствено в съда е поставен от него за да не се разпилява.

На 19.03.2014 г. свидетелят съставил и Складова разписка № 0851500092/19.03.2014 г. за заприходяване на “тютюневи изделия тютюн нарязан за пушене” с маса 0,480 кг., задържан от О.Б.. Оригинала на складовата разписка се установи залепен върху плика с вещественото доказателство, видно от извършения в съдебно заседание оглед.

Видно от Протокол за оценка за целите на счетоводното отчитане в Митница Свилеград № 1613/25.03.2014 г., стойността на 0,480 кг. тютюн за пушене е 115,56 лева, а акциза е на стойност 72,96 лева.

С Докладна записка от № 7102-0025/26.03.2014 г. инспектор от Митница Свиленград предложил на началника на митницата да се предприемат действия по вземане и изпращане на проби от вещественото доказателство за изследване в митническа лаборатория.

С писмо № на Митница Свиленград 7102-0025/28.03.2014 г., получено от жалбоподателя на 01.04.2014 г., последният бил поканен да се яви в седемдневен срок от получаване на писмото в митницата за участие в процедурата по вземане на проби от вещественото доказателство.

На 15.04.2014 г. била изготвена Заявка за анализ/експертиза № 58 до Регионална митническа лаборартория – Пловдив, за определяне вида на вещественото доказателство и класифицирането му като акцизна или не стока.

На 17.04.2014 г., след като жалбоподателят не се явил, в негово отсъствие, служители на Митница Свиленград взели проба от вещественото доказателство, която разпределили в три плика по 50 грама или общо общо взели 150 грама.

Видно от извършената Експертиза № 01 от 09.05.2014 г., вещите лица дават заключение, че вещественото доказателство – нарязана суха листна маса с мирис на тютюн е нарязан тютюн за пушене, по смисъла на ЗАДС.

Експертизата била изпратена в Митница Свиленград и на 17.06.2014 г. Валери Стайков – и. д. Началник на Митница Свиленград, видно от Заповед № 301/07.02.2014 г., оправомощен със Заповед № ЗАМ-945/13.11.2013 г. на Директор на Агенция “Митници”, издал НП № 251/2014 от 17.06.2014 г., с което на жалбоподателя било наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 0.480 килограма тютюн, нарязан за пушене. В НП подробно са описани обстоятелствата по извършване и установяване на нарушението, и по съставяне на АУАН.

НП, ведно със съпроводително писмо, било връчено на жалбоподателя на 20.06.2014 г., видно от Известие за доставяне на “Български пощи”, а на 25.06.2014 г. по пощата, видно от печат върху пощенския плик, била подадена жалба срещу НП, постъпила в Митница Свиленград на 26.06.2014 г..

От извършените в съдебно заседание огледи на вещественото доказателство, се установи, че в торбичката облепена със Складова разписка № 0851500092/19.03.2014 г. се съдържа друга торбичка, частично разкъсана, от материя като полиетилен, бяла на цвят със червени надписи и графики, представляващ рекламна торбичка на търговец от гр. Казанлък. Вътре в тази торбичка се откриха други две торбички от материя като полиетилен, бяла и жълто-зелена. И в двете торбички се съдържа суха листна маса с мирис на тютюн, но силно различаваща се по вид.

В бялата торбичка, която се намери развързана, сухата листна маса е едро нарязана, като малко количество такава суха листна маса се намери и в белия плик с червени графики.

В зелената торбичка, която се намери завързана чрез дръжките си, сухата листна маса е много ситно нарязана – смляна, по-светла на цвят.

При претегляне на два кантара в съседен на съда магазин се установи, че по тези кантари общото тегло на нарязаната суха листна маса с трите торбички е около 345 – 350 грама, а само на ситно нарязаната суха листна маса в жълто-зелената торбичка и заедно с нея е около 85 грама.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите, доколкото са единни непротиворечиви, логични и се подкрепят от писмените доказателства по делото, с изключение на показанията на свидетеля Р., че при откриването вещественото доказателство - е било структурирано във вида, в който му бе предявено, тоест в две торбочки са различен тютюн, поставени в бялата рекламна торбичка. Тези показания противоречат на показанията на другите свидетели участвали в изземването – К., Н. и Р. /именно последния извършил претърсването, иззел и пренесъл тюрбичката с тютюн до кантара в с. Камилски дол/ и на събраните писмени доказателства, в нито едно от които не е отразено, че тютюна е разпределен в повече от един плик, респектино и че се изземват две очевидно различаващи се по вид нарязани листни маси. Освен това преди предяваване на вещественото доказателство свидетелят също не спомена, че тютюна е бил разпределен в повече от един плик, като и не му бе зададен изричен такъв въпрос. Едва при предяването и след известна несигурност, относно бялата рекламна торбичка, свидетелят потвърди, че тютюна е бил в два плика поставени в бялата рекламна торбичка, така както му се предяви. Другите трима свидетели още преди предявяване на вещественото доказателство, на конкретно зададения въпрос, категорично заявиха, че цялото количество тютюн е било в един-единствен плик, в който не е имало други пликове и потвърдиха това при предяваването, сочейки обаче, като вид на тютюна, било този в бялата, било този в жълто-зелената торбичка. Съдът намира за невъзможно свидетелите К., Н. и особено Р. да не установят, че в бялата рекламната торбичката има други две ясно различаващи, констрастиращи по цвят. Дори едро нарязания тютюн да е бил поставен направо в рекламната торбичка, то пак не би могло да се обясни невиждането на жълто-зелената торбичка ако тя е била вътре, а освен това при прехвърлянето на едро нарязаният тютюн от рекламната в бялата торбичка, няма как да не се види жълто-зелената. Свидетелят Р. сочи, че рекламаната торбичка е била сложена в друга, тъй като била скъсана и тютюна изтичал, която друга торбичка не е налична при огледа. Съдът намира, че при предявяване на вещественото доказателство свидетелят Р. е изпаднал в заблуждение, като интуитивно е възприел, че това което се предявява е това, което е видял на 31.01.2014 г., поради което в посочената част относно разпределението на тютюна в две торбички сложени в рекламната, показанията му не следва да се кредитират.

При така установената фактическа обстановка, Съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

АУАН е съставен от компетентно длъжностно лице по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС - полицейските орган на Министерството на вътрешните работи.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС, в рамките на правомощията му, видно от Заповед № ЗАМ-945/13.11.2013 г. на Директор на Агенция “Митници”.

АУАН и НП съдържат всички необходими реквизити. В АУАН ясно е описано нарушението и обстоятелствата по извършването му, а в НП се съдържа подробно описание на нарушението, обстоятелствата по извършването му, обстоятелствата по установяването му и съставяне на АУАН. Не се установиха нарушения на процедурите по съставяне и връчване на АУАН и НП.

В административнонаказателното производство изцяло в тежест на административнонаказаващия орган е да докаже нарушението с неговите обективни и субективни признаци.

Съдът намира, че в настоящото производство административнонаказаващият орган не доказа “обвинението” безсъмнено за съда по смисъла на чл. 303 НПК.

В резултат на изключително груби нарушения на процедурите по изземване и съхраняване на веществените доказателства се поставя под сериозно съмнение идентичността на “тютюна” иззет от жалбоподателя с този приобщен по настоящото дело или с част от него.

Горното ясно следва от факта, че в нито един момент от адмонистративнонаказателното производство, до огледа извършен от съда, не е отразено изземването и наличието на два типа нарязана листна маса с мирис на тютюн, обособени в различни торбички. Трима от четирима свидетели участвали в изземването, включително този, който го е иззел и пренесъл до с. Камилски дол, категорично сочат, че тютюнът е бил от един вид поставен в една торбичка, а не в две или три.

Вещественото доказателство е било отделено от владението, контрола, наблюдението на жалбоподателя не по установения ред с протокол за претърсване и изземване по НПК или протокол за полицейска проверка на превозно средство по чл. 70 от ЗМВР/отменен/ и съответно не е било надлежно обозначено и запечатано. Макар и да е без значение, с оглед на това, че предмета на нарушението е иззет и с АУАН, следва да се отбележи, че чл. 69а ЗМВР, уреждащ възможност за доброволно предаване на вещи визира вещи, които са обявени за издирване в Шенгенската информационна система и/или в Интерпол.

Но във всеки случай на иземване на веществено доказателство, в момента и на мястото на изземването, следва то да бъде ясно описано, запечатано и обозначено така, че да се гарантира възможността за идентифицирането му при необходимост, което в случая не е сторено.

Вещественото доказателство, което е и предмет на нарушение, е пренасяно от различни полицейски служители до с. Камилски дол, до ГПУ – Ивайловград и до Митница Свиленград без да е запечатано и обозначено по какъвто и да е начин. Било е предавано и съхранявано в ГПУ – Ивайловград и Митница Свиленград под контрола на различни полицейски и митнически служители, отново без да е запечатано и обозначено по какъвто и да е начин.

Едва по някое време след 17.04.2014 г. - след вземането на проба за експертиза в Митница Свиленград, вещественото доказателство е било запечатно, като върху отвора на плика, в който е било поставено е поставена Складова разписка № 0851500092/19.03.2014 г. и тя заедно с плика са облепени с тиксо. Това следва от обстоятествата, че в протокола за вземане на проба не е отразено вещественото доказателство да е намерено запечатано и обозначено, а и съда при огледа в съдебно заседание на 09.10.2014 не установи следи от разлепване след първоначално запечатване, каквито следи възникнаха при огледите извършени от съда. Отново обаче вещественото доказателство не е описано, като два типа тютюн поставени в различни опаковки.

Във връзка с това следва да е отбежи и това, че не може да се установи по делото две от трите взети проби, тези, които са били използвани за екертизата, от кой от двата вида тютюн са иззети или от двата ли?, ако въобще са иззети от някой от тях.

Съмнението в идентичността на вещественото доказателство по делото с иззетото от жалбоподателя поставя в невъзможност да се докаже от наказаващия орган, и да се провери и прецени от съда, дали действително иззетата от жалбоподателя нарязана листна маса с мирис на тютюн е тютюн, който е годен за пушене без допълнителна обработка, по смисъла на чл. 12 ЗАДС.

Не по-малко съществено е това, че доколкото вещественото доказателство не може да се идентифицира безсъмнено с това иззето от жалбоподателя, което е и предмет на нарушението, то по делото не може безсъмнено да се установи количеството иззет тютюн, така, че да се докаже от наказващия орган съставомерността на деянието под нормата на чл. 123, ал. 1 ЗАДС, респективно да се провери и прецени от съда дали деянието осъществява състава на чл. 123, ал. 1 ЗАДС или например на привилегирования състав на чл. 126б ЗАДС.

По делото не може да бъде правно значимо измерване извършено с неустановена везна в търговски обект в с. Камилски дол. Тази везна може да не е била калибрована, може да е била манипулирана от недобросъвестен продавач, или най-малкото да е повредена.

Данните от това измерване могат да бъдат начална индиция за контролните органи, но те следва да бъдат надлежно проверени, което в настоящото производство не може да се извърши, поради посоченото съмнение за идентичност на вещественото доказателство с предмета на нарушението, в резултат от компроментираното му изземване, описване, пренасяне и съхранение.

Невъзможността на съда да провери и прецени съставомерността на деянието, поради компроментирането на вещественото доказателство – предмет на нарушение, фактически възпрепятства съда да се произнесе законосъобразно по същество на спора.

Основна характеристика на правовата държава е стриктното спазване от репресивните органи на процедурите по реализирането на наказателната отговорност на гражданите, които процедури са гранция за правата на гражданите. Тези процедури в настоящия случай не са спазени.

Съгласно практиката на Върховния съд, съдът в административнонаказателното производство следва да упражнява и дисциплинираща функция по отношение на контролните и наказващи органи за да бъдат мотивирани към спазване на законността и правата на гражданите.

С оглед на изложеното Съдът счита НП № 251/2014 от 17.06.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което на О.Д.Б. *** е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 0.480 килограма тютюн, нарязан за пушене, за незаконосъобразно, поради което следва да се отмени.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА НП № 251/2014 от 17.06.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което на О.Д.Б. *** е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС е отнет в полза на Държавата 0.480 килограма тютюн, нарязан за пушене.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: