Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 09.12.2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на дванадесети ноември две хиляди и четиринадесета година, в състав:

Председател: Калоян Петров

при секретаря К.Х., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 45 по описа за 2014 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на И.С.Б. ***, който не е съгласен с Наказателно постановление № 309/2014 от 03.06.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което му е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС са отнети в полза на Държавата Етилов алкохол – 20 литра в две пластмасови туби по 10 литра, дестилиран алкохол с действително алкохолно съдържание по обем 47,69% при 13 градуса по Целзий.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на НП: АУАН връчен на жалбоподателя не бил четлив, с което се нарушавало правото му на защита; не бил присъствал и не бил запознат със измерването на алкохолното съдържание и обем на иззетата течност; не бил предавал двете туби с протокол за доброволно предаване.

В съдебно заседание, лично и чрез процесуалния си представител адв. Керменов, АК – Смолян, поддържа жалбата, като развива съображенията за незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на НП. Деянието неправилно било квалифицирано като нарушение по чл. 123, ал. 1, вместо по чл. 126 от ЗАДС. Неправилно било измерено алкохолното съдържание при температура от 13 градуса по Целзий, вместо при 20 градуса.

Началник на Митница Свиленград, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител Началник отдел З., оспорва жалбата. Излага съображения за законосъобразност, правилност и обоснованост на НП.

След като обсъди събраните по делото доказателства, Съдът установи следното:

На 21.02.2014 г. жалбоподателят и свидетелят М., дошли от Златоград в Ивайловград, тъй като жалбоподателя имал намерение да продаде самар за кон на свой познат. Последният обаче нямал пари и предложил на жалбоподателя да му даде домашна ракия, която изварил за собствени нужди. Жалбоподателят се съгласил и неговият познат му налял и дал 20 литра ракия в две 10-литрови туби от минерална вода. 5 литра ракия в туба от минерална вода дал и на свидетеля М.. Около обяд двамата тръгнали обратно за Златоград.

На същата дата свидетелите Б. и М. – полицейски служители при ГПУ – Ивайловград участвали в полицейска операция, при която осъществявали контрол на придвижването в граничната зона, в района с. Планинец, общ. Ивайловград. Около 12.30 часа сперели за проверка автомобила управляван от жалбоподателя. Извършили проверка на документите за самоличност на жалбоподателя и свидетеля М., при което полицейските служители видели, че на задната седалка на автомобила има три туби, за които жалбоподателя и М. обяснили, че съдържат домашна ракия от Ивайловград, от които 20 литра на жалбоподателя и 5 литра на свидетеля М.. Полицейските служители отворили тубите, помирисали и установили, че действително течността в тях мирише на ракия.

На място свидетелят А., в присъствието на свидетеля Б. и жалбоподателя, съставил срещу последния Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 25, фабричен номер 399846 от 21.02.2014 г., за това, че на същата дата на разклона за с. Планинец, общ. Ивайловград превозва в товарен автомобил “Нисан Кингкаб” с рег. № СМ **** АМ, който управлявал, 20 литра водоалкохолна смес - течност с мирис на етилов алкохол без акцизен бандерол, с което нарушил чл. 123, ал. 1 от ЗАДС. С АУАН предмета на нарушението бил иззет.

АУАН бил предявен и връчен на жалбоподателя, който не извършил обяснения и възражения.

Кой знае защо бил съставен и протокол за доброволно предаване на вещи по чл. 69а, ал. 2 ЗМВР /отм./, в който било удостоверено, че жалбоподателят предава доброволно две 10-литрови туби с водоалкохолна смес. В протокола жалбоподателят записал, че ракията е взел от Гошо от Ивайловград за лична употреба.

АУАН бил съставен и на свидетеля М. за неговите 5 литра ракия и също бил съставен протокол за доброволно предаване.

Жалбоподателят и М. извършили и писмени обяснения, в които жалбоподателят посочил, че получил ракията в замяна на самар от свой познат от Ивайловград, а Мулсев обяснява, че закупил своята ракия от същия гражданин за 35 лева.

Свидетелят А. изготвил докладна записка, в която описал установеното и извършеното.

За случая била сезирана РП – Ивайловград, като с Постановление от 26.03.2014 г. тя отказала да образува досъдебно производство поради малозначителност и поради това, че алкохола е наливен и не се съдържа в потребителски опаковки, за които да се изисква поставяне на бандерол.

Още на 26.02.2014 г. ГПУ – Ивайловград изпратило с писмо и справка съставените срещу Б. и М. АУАН на началника на Митница Свиленград за признасяне.

На 31.03.2014 г. веществените доказателства по съставените срещу Б. и М. АУАН били предадени от ГПУ - Ивайловград на Митница - Свиленград, за което бил съставен Приемо-предавателен протокол № 5373/31.03.2014 г..

На същата дата 20-те литра иззети от Б. били заприходени в Митница – Свиленград със Складова разписка № 0851500105/31.03.2014 г..

По искане на инспектор в Митница Свиленград на 16.04.2014 г. свидетелката Ю.,***, видно и от Длъжностна характеристика, съобразно правомощията си, извършила измерване на алкохолното съдържание по обем във иззет алкохол по три административнонаказателни преписки, включително и по тази срещу жалбоподателя. Измерването било извършено с Алкохоломер спиртомер с идентификационен № 7403, който, видно от Свидетелство за проверка № 439-07-ФХ/2000 от месец 05.2000 г. е преминал първоначална проверка. Уредът показал 45 градуса при температура 13 градуса в иззетата от жалбоподателя водоалкохолна течност с мирис на алкохол, заприходена с посочената Складова разписка № 0851500105/31.03.2014 г.. След преизчисляване на температурните разлики по международните таблици за отчитане на алкохолно съдържание към 20 градуса /приложени по делото/, отразено и в протокола, се установило, че алкохолно съдържание по обем в иззетата от жалбоподателя течност е 47.69%.

На 03.06.2014 г. Валери Стайков – изпълняващ длъжността Началник на Митница Свиленград, видно от Заповед № 301/07.02.2014 г., оправомощен със Заповед № ЗАМ-945/13.11.2013 г. на Директор на Агенция “Митници”, издал НП № 309/2014 от 03.06.2014 г., с което на жалбоподателя било наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС са отнети в полза на Държавата Етилов алкохол – 20 литра в две пластмасови туби по 10 литра, дестилиран алкохол с действително алкохолно съдържание по обем 47,69% при 13 градуса по Целзий. В НП подробно са описани обстоятелствата по извършване и установяване на нарушението, и по съставяне на АУАН. Погрешно е посочено, че съдържанието по обем е 47,69% при 13 градуса, доколкото видно от обсъдените протокол за измерване и международни таблици, измерванията на уреда относно температурата са приравнени към 20 градуса по Целзий.

НП, ведно със съпроводително писмо, било връчено на жалбоподателя на 09.06.2014 г., видно от Известие за доставяне на “Български пощи”, а на 10.06.2014 г. по куриерска фирма, видно от датата върху товарителница, била подадена жалба срещу НП, постъпила в Митница Свиленград на 11.06.2014 г..

Видно от представения от жалбоподателя екземпляр от съставения му АУАН същият е достатъчно четлив.

Видно от Заповед № ЗАМ-172/07.08.2006 г. с нея било утвърдено “Ръководство за вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизните стоки”.

Ръководството, както следва и от заглавието му урежда процедурите по вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизните стоки.

Това ръководство не е относимо към спора, тъй като по делото не се установи да са вземани проби от вещественото доказателство. Установи се, че алкохолното съдържание по обем е измерено с калиброван алкохоломер без да се нарушава целостта на вещественото доказателство, чрез отнемане на част от него за извършване на специални изследвания.

От Удостоверение № 4133 на Агенция Митници, програма на базовия курс и Списък на участниците в обучение “Вземане на проби от акцизни стоки”, Длъжностна характеристика, Функционална храктеристика на отдел “Митническо разузнаване и разследване” на Митница Свиленград се установява, че свидетелката Ю. има нужните правомощия и квалификация за извършване на контрол и проверка на акцизни стоки.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите, доколкото са единни непротиворечиви, логични и се подкрепят от писмените доказателства по делото.

При така установената фактическа обстановка, Съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Съдът намира, че АУАН е съставен от компетентно длъжностно лице по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС - полицейските орган на Министерството на вътрешните работи.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 128, ал. 3 ЗАДС, в рамките на правомощията му, видно от Заповед № 301/07.02.2014 г. и Заповед № ЗАМ-945/13.11.2013 г. на Директор на Агенция “Митници”.

АУАН и НП съдържат всички необходими реквизити.

Допуснатата от административнонаказващия орган грешка в обстоятелствената част и диспозитива на НП, относно температурата на измерване на алкохолното съдържание по обем, не е съществена. Алкохолното съдържание по обем е правилно посочено в НП и се установи, че същото е правилно изчислено, чрез приравняване на показанията на алкохоломера към температура от 20 градуса по Целзий, съгласно изискването на закона.

Не се установи преписа от АУАН, връчен на жалбоподателя да е нечетлив.

Доколкото от вещественото доказателство не са вземани проби, не е било необходимо присъствието на жалбоподателя при проверката на алкохолното съдържание по обем.

Основателни са доводите на защитата за неправилно квалифициране на деянието, като нарушение по чл. 123, ал. 1 от ЗАДС.

Нормата на чл. 99, ал. 1, т. 3 ЗАДС забранява държането, пренасянето, превозването, предлагането и продажбата на бутилирани алкохолни напитки с код по КН 2208 /“ракии”/ без бандерол, когато такъв е задължителен, а тази на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС квалифицира като административно нарушение държането, предлагането, продаването, превозването или пренасянето на акцизни стоки без бандерол от физическо лице, когато такъв бандерол е задължителен.

Нормата на чл. 126 от ЗАДС квалифицира като административно нарушение и въвежда санкция за лице, което произвежда, държи, предлага, продава или превозва акцизни стоки без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.

ЗАДС урежда два режима за начисляването и заплащането на данък акциз върху алкохолните напитки, вкл. ракии и за удостоверяването им, в зависимост от това дали са бутилирани или не.

Бутилираните алкохолни напитки местно производство или внос с код по КН 2208 и с алкохолно съдържание, равно и превишаващо 15 % vol, се освобождават за потребление след като бъдат облепени с акцизен бандерол удостоверяващ начисляването и плащането на акциза. Тези алкохолни напитки се предлагат и продават, респективно държат, включително във форма на пренасяне и превозване, задължително облепени с бандерол /Чл. 100, ал. 1, вр. чл. 64, ал. 1, чл. 99, ал. 1, т. 3 ЗАДС/.

Освен бутилираните алкохолни напитки ЗАДС урежда и режима на придобиване и държане на наливни /небутилирани/ алкохолни напитки, като стоки подлежащи на облагане с акциз.

За наливните алкохолни напитки също се дължи данък акциз, но начисляването на същия се удостоверява не чрез залепване на бандерол, доколкото липсва потребителска опаковка, върху която той да бъде закрепен, а чрез издаване на данъчен документ от производителя.

Липсва нормативна дефиниция за понятието “бутилирани” алкохолни напитки, но от текстовете на ЗАДС и правилника за прилагането му, Закона за виното и спиртните напитки, Наредбата за предварително опакованите количества продукти, съдебната практика, може да се направи извод, че “бутилирани” алкохолни напитки са тези, които предварително, преди предлагането им за продажба, са поставени от производител в потребителски опаковки - бутилки, специално предназначени за тези стоки и съответно етикетирани.

От горното следва, че наливни /небутилирани/ и по смисъла на ЗАДС /чл. 101/ са алкохолни напитки, които не са предварително поставени от производител в типични и нарочни потребителски опаковки, а се поставят, наливат в импровизирани съдове.

Такива наливни алкохолни напитки са обикновено тези произведени в специализирани малки обекти за дестилиране за лична консумация, съгласно чл. 133 от ЗВСН и регистрирани по ЗАДС. Възможно е и наливния алкохол незаконно да е произведен извън такива обекти или внесен.

От събраните по делото доказателства се установи, че предмет на нарушението е именно наливна алкохолна напитка – ракия. Същата не е била поставена предварително в нарочно предназначена за продажба потребителска опаковка, а е налята в импровизирани съдове – “втора употреба” пластмасови бутилки от минерална вода с вместимост от 10 литра.

От тук следва, че за тази алкохолна напитка не се дължи поставяне на акцизен бандерол, тъй като не е налице потребителска опаковка – бутилка по смисъла на ЗАДС, върху която да бъде залепен.

Начисляването на данък акциз върху наливните алкохолни напитки - ракии се удостоверява с данъчен документ по чл. 84 ЗАДС, издаден от собственика или наемателя на специализиран малък обект за дестилиране /чл. 43, ал. 1, т. 1 ЗАДС/ при освобождаването на стоката за потребление – изваждането и от обекта за дестилиране /чл. 20. ал. 2. т. 1а/.

Държането, респективно превозването на наливни алкохолни напитки – ракия, без такъв данъчен документ, независимо от причините за липсата му, осъществява състав на нарушение по чл. 126 от ЗАДС, а не по чл. 123, ал. 1 от него.

От гореизложеното следва, че в настоящото производство, доколкото е пренасял наливна ракия, за която не се дължи облепване на потребителкста опаковка с бандерол, а се дължи издаване на данъчен документ по смисъла на чл. 84 ЗАДС, не се доказа, че жалбоподателя е извършил нарушението, за което е наказан, а именно това по чл. 123, ал. 1 ЗАДС.

Поради това НП е издадено в нарушение на материалния закон и следва да се отмени.

За това, че деянието съставлява нарушение на чл. 126 ЗАДС - РЕШЕНИЕ № от 10.04.2014 г. по КАНД № 85/2014 г. на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО, с което е потвърдено РЕШЕНИЕ № 51 от 21.12.2013 г. по АНД № 57/2013 г. на РАЙОНЕН СЪД – ИВАЙЛОВГРАД.

Актосъставителят не е следвало да образува административнонаказателно производство срещу жалбоподателя за неизвършено нарушение по чл. 123, ал. 1 ЗАДС, а да сезира за това компетентните органи на Агенция Митници, които да започнат такова за действително извършеното нарушение по чл. 126 ЗАДС.

От своя страна административнонаказващият орган е следвало да не издава наказателно постановление за неизвършено нарушение, а да прекрати административнонаказателната преписка по съставения АУАН и ако не са изтекли сроковете по чл. 34 ЗАНН да възложи преписката на митническите органи за преценка издаването на АУАН за нарушение по чл. 126 ЗАНН, каквато е собствената практика на Митница - Свиленград за квалифицирането на аналогични деяния като нарушения, именно по чл. 126 ЗАДС /Виж. освен горните решения и: РЕШЕНИЕ № от 25.06.2013 г. по АДМ. Д. № 125/2013 г. на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО; РЕШЕНИЕ № от 27.02.2013 г. по КАНД № 28/2013 г. на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО и други. От практиката на други административни съдилища, също се установява, че и други органи на Агенция Митници, квалифицират аналогични деяния, правилно, като нарушения именно по чл. 126 ЗАДС.

Като не е сторил горното, а е издал НП, административнонаказващият орган е нарушил задълженията си по чл. 52, ал. 4 и чл. 54 ЗАНН.

С оглед на изложеното Съдът счита НП № 309/2014 от 03.06.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което на И.С.Б. е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС са отнети в полза на Държавата Етилов алкохол – 20 литра в две пластмасови туби по 10 литра, дестилиран алкохол с действително алкохолно съдържание по обем 47,69%, за незаконосъобразно, поради което следва да се отмени.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА НП № 309/2014 от 03.06.2014 г. на Началник на Митница Свиленград, с което на И.С.Б. с ЕГН: ********** е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лева на основание чл. 123, ал. 1 от ЗАДС, за нарушение на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС и на основание чл. 124, ал. 1 ЗАДС са отнети в полза на Държавата Етилов алкохол – 20 литра в две пластмасови туби по 10 литра, дестилиран алкохол с действително алкохолно съдържание по обем 47,69%.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: