Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 17.12.2013 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на четвърти декември две хиляди и тринадесета година в състав:

Председател: Калоян Петров

при секретаря К.Х., като разгледа докладваното от съдията Н.а.х. дело № 117 по описа за 2012 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на С.И.Т. ***, който не е съгласен с Наказателно постановление /НП/ № 11010823/08.11.2012 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което му е наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 100 лева на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ във вр. с чл. 32, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/ за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП.

Моли да се отмени наказателното постановление поради незаконосъобразност, неправилност, необоснованост: изводите на контролния орган съставил АУАН са изцяло субективни и произволни; гаранцията била освободена веднага след като били изпълнени изискванията посочени в Закона за счетоводството; липсват доказателства за извършване на нарушението, респективно за умишлено поведение от страна на жалбоподателя; действията на жалбоподателя не били съставомерни; към момента на издаване на НП НВМОП е била отменена.

В съдебно заседание и в писмена защита, чрез процесуалният си представител адв. К. ***, поддържа жалбата. Навежда и допълнителни доводи за незаконосъобразност на НП: АУАН е съставен от некомпетентен орган, доколкото актосъставителя не е бил надлежно оторизиран по реда на чл. 10, ал. 1, т. 3 ЗДФИ да извърши съответната финасова ревизия в Община Ивайловград; нарушението било извършено не от кмета, а от служител на общината; била изтекла абсолютната погасителна давност по смисъла на чл. 81, ал. 3 от НК, във вр. с чл. 11 от ЗАНН; наказващият орган не е изпълнил задължението си по чл. 53, ал. 1 от ЗАНН да издаде НП едва след като провери дали са налице основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН.

Административно наказващия орган - Директор на АДФИ, чрез юрисконсулт С., в съдебно заседание оспорва жалбата.

След като обсъди приетите по делото доказателства, Съдът констатира от фактическа страна следното:

Със Заповед № ФК-10-140/02.02.2012 г., Директора на АДФИ възложил на актосъставителя – свидетеля Н.С. – главен финасов инспектор /видно от заповедта и от заповеди № ФК-10-326/20.03.2012 г. и № ФК-10-523/10.05.2012 г. на Директора на АДФИ/ и Янчо И. – старши финансов инспектор при АДФИ, в периода 07.02.2012 г. – 19.03.2012 г., да извършат финасова инспекция на Община Ивайловград, в предмета, на която била включена и проверка за законосъобразност при прилагане режима за възлагане на обществени поръчки през 2010 г. и 2011 г..

Със заповеди № ФК-10-326/20.03.2012 г. и № ФК-10-523/10.05.2012 г. на Директора на АДФИ, бил продължен срока на финасовата инспекция, считано до 06.06.2012 г.

При извършената проверка свидетелят С. *** – жалбоподателя Т., като възложител на малки обществени поръчки с предмет основен ремонт на общински пътища през 2010 г. не е освободил в срок от 3 дни след изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, банкова гаранция за участие на “Европът 2005” ООД. Гаранцията следвало да бъде върната от 08.06.2010 г. до 10.06.2010 г.. Към момента на проверката през 2012 г. гаранцията още не била върната. Констатацията била отразена в Констативен протокол изготвен и подписан от свидетеля, София Зехтинджиева – главен специалист в дирекция “ОСПСД” при Община Ивайловград и свидетелката К. ***.

Видно от приложената конкурсна документация с Решение № Р-2 от 22.03.2010 г. в гр. Ивайловград, кмета на общината е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП по вид “открит конкурс” с предмет: “Основен ремонт на местни и общински пътища в Община Ивайловград за 2010 г.” по 10 обособени позиции. Документи за участие в конкурса подали 5 търговски дружества, едно, от които - “Европът 2005” ООД - Хасково, което представило банкова гаранция от “Райфайзен банк” в размер до 1300 лева.

В предоставената банкова гаранция изрично е посочено, че същата е валидна до 17.00 часа на 29.07.2010 г. и автоматично изтича и прекратява действието си на тази дата, ако не бъде извършено искане за плащане от страна на Общината преди изтичане на срока. Посочено е, че предсрочното й освобождаване е възможно при връщане на оригинала в банката.

На 21.05.2010 г. общинска комисия извършила класиране на предложенията на участниците в конкурса, за което бил съставен протокол от същата дата.

С Решение № Р-3 от 25.05.2010 г. кмета на общината обявил класираните участници в процедурата по възлагане на малки обществени поръчки, като “Европът 2005” ООД - Хасково не било класирано на първо място по нито една от обособените позиции.

С Писмо № 30-159-1/26.05.2010 г., кмета на общината изпратил Решение № Р-3 от 25.05.2010 г. на “Европът 2005” ООД - Хасково, като видно от Известие за доставяне на пощенска пратка, решението било връчено на дружеството на 27.05.2010 г..

Установявайки горното, на 22.05.2012 г. в гр. Ивайловград свидетелят С., в присътвието на свидетелката К. и жалбоподателя, съставил срещу последния Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11010823/22.05.2012 г., за това, че в качеството си на кмет на Община Ивайловград и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ не е освободил в срок 3 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, гаранция за участие на участника “Европът 2005” ООД - Хасково в процедура по вид “открит конкурс’, открита и проведена по реда на НВМОП, с което нарушил чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП. Нарушението било извършено на 11.06.2010 г.. Актосъствителят подробно изложил мотиви за това, защо е приел, че е извършено нарушението.

АУАН бил предявен и връчен на жалбоподателя на 22.05.2012 г., видно и от разписка.

На 08.11.2012 г., въз основа на така съставения АУАН, Теменужка Петкова - Директор на АДФИ, оправомощена като административно наказващ орган със Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финасите, издала НП № 11010823/08.11.2012 г., в което били възпроизведени фактическите обстоятелства описани в АУАН. На жалбоподателя било наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 100 лева на основание чл. 65 от НВМОП във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП.

Видно от Известие за доставяне на “Български пощи”, препис от НП бил връчен на жалбоподателя на 14.11.2012 г..

На 20.11.2012 г. била подадена жалба срещу НП, видно от печат върху пощенски плик /л. 77/.

От показанията на свидетелката Манолова-Чанкова - главен счетоводител на общината в процесния период, се установява, че в Общината била налице практика банковите гаранции да се освобождават по искане на участниците в конкурсите. Нямало оплаквания и възражения от участниците в конкурса във връзка със забавяне освобождаването на банкови гаранции или паричните гаранции. В общината нямало нарочна заповед за освобождаване на гаранциите.

От Длъжностна характеристика за длъжността “Старши специалист” в отдел “Градоустройство и управление на общинската собственост” изпълнявана от Мария Герганова, се установява, че в областите на дейност за длъжността са включени и процедури по провеждане на търгове и възлагане на обществени поръчки, като конкретните й задълженията са подготовка на процедурите по провеждане на търговете по ЗОП и наредбите за възлагане на обществени поръчки.

Мария Герганова или друг служител на общината не били упълномощавани да изпълняват функциите на възложител по НВМОП, видно от Писмо № 11-00-145-1/08.11.2013 г. на Община Ивайловград.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите С., К., Манолова-Чанкова, тъй като са единни, непротиворечиви, логични, потвърждават се от другите доказателства по делото.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Съдът установи, че при съставянето на АУАН и издаването на НП са допуснати съществени процедурни нарушения, които водят до опорочаване на административнонаказателното производство по реализиране отговорността на жалбоподателя, поради което са налице формални предпоставки за отмяна на НП.

АУАН е съставен от компетентен орган по смисъла на чл. 127, ал. 1 ЗОП респективно – чл. 66, ал. 1 НВМОП, а именно длъжностно лице на АДФИ, каквото е свидетелят С. - главен финасов инспектор, видно от заповеди № ФК-10-140/02.02.2012 г., № ФК-10-326/20.03.2012 г. и № ФК-10-523/10.05.2012 г. на Директора на АДФИ.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 127, ал 2 ЗОП, респективно - чл. 66, ал. 2 НВМОП, а именно оправомощено от министъра на финансите длъжностно лице, каквото е Директорът на АДФИ, оправомощен като административно наказващ орган със Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финасите.

Макар и да е без значение, следва да се отбележи, че е неоснователен доводът на защитата, за некомпетентност на актосъставителя, поради това, че не бил оправомощен от Директора на АДФИ да извърши финасова инспекция на Община Ивайловград. Както бе установено по-горе със Заповед № ФК-10-140/02.02.2012 г. Директора на АДФИ възложил на актосъставителя – свидетеля Н.С. – главен финасов инспектор и Янчо И. – старши финансов инспектор при АДФИ да извършат финасова инспекция на Община Ивайловград, в предмета на която била включена и проверка за законосъобразност при прилагане режима за възлагане на обществени поръчки през 2010 г. и 2011 г..

Неоснователен е доводът за недопустимост на производството поради изтекла абсолютна давност за наказателно преследване по чл. 81, ал. 3 НК, във вр. с чл. 11 ЗАНН.

Съгласно практиката на АС – Хасково в административнонаказателното производство не се прилага давността по чл. 81, ал. 3 НК, съответно чл. 11 ЗАНН не препраща към тази норма. Поради това административнонаказателната отговорност не се погасявала по давност, ако са спазени сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП по чл. 34 ЗАНН или специални закони, както е в случая.

Не съставлява процесуално нарушение, само по себе си, липсата на мотиви за неприлагане на чл. 28 ЗАНН. В ТР № 1 от 12.12.2007 г. по т. н. д. № 1/2007 г. на ОСНК на ВКС ясно е посочено, че НП подлежи на отмяна само когато съдът констатира, че са налице основанията за прилагане на чл. 28 ЗАНН.

Основателни са обаче доводите на защитата за незаконосъобразност на НП, поради ангажиране на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя въз основа и по реда на нормативен акт, отменен и несъществуващ към датата на издаване на НП.

Наказанието е наложено за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП, съгласно който възложителят освобождава гаранциите за участие на останалите класирани участници /извън класираните на първо и второ място/ - в срок 3 работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител;

Аналогичен е текстът на чл. 62, ал. 1, т. 2 ЗОП, който се прилага след отмяната на НВМОП, като за нарушенията му е въведена санкция по чл. 131а, ал. 1 ЗОП.

Съгласно чл. 62, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят освобождава гаранциите за участие на останалите класирани участници /извън класираните на първо и второ място/ - в срок 5 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. Тоест разликата е единствено в срока, като според закона е 5 дни.

С НП обаче е наложено наказание на основание чл. 65 от НВМОП, според който за нарушаване на наредбата виновните лица се наказват по чл. 32 от ЗАНН. Тази норма /чл. 65 от НВМОП/ не е санкционна, а препращаща към санкционните норми на чл. 32 ЗАНН.

Към датата на издаване на НП – 08.11.2012 г. НВМОП е била вече отменена с Постановление № 38 от 23 февруари 2012 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на Министерския съвет - ДВ, бр. 17 от 28 февруари 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.. Съответно отменена е и препращащата норма на чл. 65 НВМОП по силата, на която нарушенията на Наредбата се санкционират от общата норма на чл. 32, ал. 1 от ЗАНН. А след като е отменена препращащата норма и не е заменена с друга препращаща в ЗОП, налагането на наказание за нарушение на НВМОП по чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, който, съгласно чл. 32, ал. 4 ЗАНН, няма самостоятелно действие, е лишено от правно основание и поради това незаконосъобразно.

В този смисъл е практиката на АС – Хасково по идентични случаи на налагане на наказания от АДФИ на основание чл. 65 НВМОП, вр. чл. 32, ал. 1 от ЗАНН: РЕШЕНИЕ № 160/29.04.2013 г. по КАНД № 122/2013 г.; РЕШЕНИЕ № 167/10.04.2013 г. по КАНД № 123/2013 г.; РЕШЕНИЕ № 169/16.04.2013 г. по КАНД № 130/2013 г., а също сочените от защитата: РЕШЕНИЕ № 299/2012 г. по КАНД № 314/2012 г. и РЕШЕНИЕ № 365/2012 г. по КАНД № 358/2012 г. на АС – Търговище и други.

След като текста на чл. 65 от НВМОП е отменен наказващият орган евентуално е могъл да издаде НП само на основание чл. 131а, ал. 1 ЗОП, като наказанието, на основание чл. 3, ал. 2 ЗАНН, е следвало да се определи в по – благоприятния размер по чл. 32, ал. 1 от ЗАНН.

Предвид установените особено съществени процедурни нарушения, разглеждането на спора по същество е лишено от смисъл, но независимо от това следва да се отбележи и следното:

“Освобождаването” на гаранцията за връщане е действие различно от “връщането” й. “Освобождаването” е създаване на възможност да бъде върната, поради отпадане на пречката за това.

Връщането на гаранцията, от друга страна, е отделен и двустранен процес изискващ волеизявления на две страни. От едната страна е този, който е освободил и поради това връща гаранцията, а от друга е този, който следва да я получи обратно. За да се върне гаранцията следва да е налице насрещо на предаването изявление за приемане, получаване. Практиката в Община Ивайловград е била такава, че след приключването на конкурса гаранциите са освобождавани “автоматично” по силата на влязлото в сила решение за определяне на изпълнител, без специален формален акт за освобождаване, при което участниците, ако имат интерес, е следвало да поискат връщане на оригинала на банковата гаранция.

От събраните по делото доказателства, всъщност не се установи, че банковата гаранция на “Европът 2005” ООД – Хасково е били задържана, в смисъл че не е освободена за връщане при поискване, след изтичане на срока по чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП, тоест, че е била освободена за получаване след този срок. Установи се единствено, че гаранцията фактически не е върната на “Европът 2005” ООД – Хасково, поради липса на интерес от страна участника /тук следва да се отбележи, че гаранцията следва да се върне на участника в конкурса, а не на банката/. Но както бе посочено освобождаването и връщането са две различни действия. Доколкото практиката в Община Ивайловград не е била освобождаването на гаранциите да се извършва с формален акт, липсват доказателства, че към изтичането на срока по чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП, те са били задържани, тъй като към този момент не е имало нито едно изявление на участник в конкурса за връщане на гаранция, което да не е уважено.

Всъщност описаните в АУАН и НП обстоятелства по извършане на нарушение визират не освобождаването на гаранцията за връщане, а последващия освобождаването акт на нейното фактическо връщане, което е без правно значение за спора.

Поради горното съдът намира, че нарушението не е извършено от обективна страна.

Съдът намира и че ако бе извършено нарушение, то то би попаднало в хипотезата на маловажен случай по чл. 28 ЗАНН.

Видно от събраните доказателства не са били налице “конфликти” между общината и участниците в конкурса относно внесените гаранции. Не са причинени вреди. Нарушението би било първо за извършителя. Банковата гаранция представлява договор по силата, на който едно трето лице - банка се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея /чл. 442 ТЗ/. Тоест при банковата гаранция не се внасят пари по сметка на лицето, в чиято полза се издава, в случая Община Ивайловград. Не се доказа да са задържани пари на лицето, за задължението, на което банката поема гаранцията. Самата банка – гарант също не извежда тези пари от търговския си оборот. След изтичане на срока на банковата гаранция тя е преустановила действието си автоматично и поради това и защото по никакъв начин конкретната гаранция не е могла да увреди интересите на участника в процедурата, същият не е поискал и нейното освобождаване. Поради това, макар и формално, евентуалното нарушение, с оглед посоченото, би било маловажен случай.

С оглед на изложеното, съдът счита НП № 11010823/08.11.2012 г. на Директор на АДФИ, с което на С.И.Т. *** е наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 100 лева на основание чл. 65 от НВМОП във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП, за незаконосъобразно, поради което и следва да се отмени.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА НП № 11010823/08.11.2012 г. на Директор на АДФИ, с което на С.И.Т. *** е наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 100 лева на основание чл. 65 от НВМОП във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН за нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 2 от НВМОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: