Р Е Ш Е Н И Е

Гр. Ивайловград, 11.12.2013 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ивайловградският районен съд, колегия в публично заседание на тринадесети ноември две хиляди и тринадесета година в състав:

Председател: Калоян Петров

при секретаря М.Й., като разгледа докладваното от съдията н.а.х. дело № 114 по описа за 2012 г.и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на С.И.Т. ***, който не е съгласен с Наказателно постановление /НП/ № 11010820/08.11.2012 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което му е наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 300 лева на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ във вр. с чл. 32, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/ за нарушение на чл. 9 от НВМОП.

Моли да се отмени наказателното постановление поради незаконосъобразност, неправилност, необоснованост: изводите на контролния орган съставил АУАН са изцяло субективни, което създавало препоставка всички селективни изисквания обусклавящи избора на икономически най–изгодната оферта да се квалифицират като нарушения по чл. 9 от НВМОП; преценката за нарушенияе на чл. 9 от НВМОП не се опира на фактите, липсват доказателства за извършване на нарушението, респективно за умишлено поведение от страна на жалбоподателя с цел създаване на ограничения към евентуални участници в тръжната процедура; действията на жалбоподателя не били съставомерни; към момента на издаване на НП НВМОП е била отменена.

В съдебно заседание, чрез процесуалният си представител адв. К. ***, поддържа жалбата. Навежда и допълнителни доводи за незаконосъобразност на НП: АУАН е съставен от некомпетентен орган, доколкото актосъставителя не е бил надлежно оторизиран по реда на чл. 10, ал. 1, т. 3 ЗДФИ да извърши съответната финасова ревизия в Община Ивайловград; била изтекла абсолютната погасителна давност по смисъла на чл. 81, ал. 3 от НК, във вр. с чл. 11 от ЗАНН; наказващият орган не е изпълнил задължението си по чл. 53, ал. 1 от ЗАНН да издаде НП едва след като провери дали са налице основания за прилагане на чл. 28 от ЗАНН.

Административно наказващия орган - Директор на АДФИ, чрез юрисконсулт С., в съдебно заседание оспорва жалбата, като навежда доводи за правилност и законосъобразност на НП и АУАН.

След като обсъди приетите по делото доказателства, Съдът констатира от фактическа страна следното:

Със Заповед № ФК-10-140/02.02.2012 г. Директора на АДФИ възложил на актосъставителя – свидетеля Н.С. – главен финасов инспектор /видно от заповедта и от заповеди № ФК-10-326/20.03.2012 г. и № ФК-10-523/10.05.2012 г. на Директора на АДФИ/ и Янчо И. – старши финансов инспектор при АДФИ, в периода 07.02.2012 г. – 19.03.2012 г., да извършат финасова инспекция на Община Ивайловград, в предмета на която била включена и проверка за законосъобразност при прилагане режима за възлагане на обществени поръчки през 2010 г. и 2011 г..

Със заповеди № ФК-10-326/20.03.2012 г. и № ФК-10-523/10.05.2012 г. на Директора на АДФИ, бил продължен срока на финасовата инспекция, считано до 06.06.2012 г.

При извършената проверка свидетелят С. установил, че с Решение № Р-2 от 22.03.2010 г. на Кмета на Община Ивайловград – жалбоподателя Т., била открита процедура по възлагане чрез конкурс на обществена поръчка за основен ремонт на местни и общински пътища разделена на 10 обособени позиции, като с Обявление за малка обществена поръчка изх. № 91-31-7 от 22.03.2010 г. били поставени минимални изисквания за участие в конкурса - участниците да имат оборот за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. от дейност сходна с предмета на поръчката не по-малко от 300000 лева за всяка отделна година. В същото време прогнозните стойности на обявените обособени позиции били много по-малки - от 10000 лева до 40000 лева.

Видно от приложената конкурсна документация, документи за участие в конкурса подали 5 търговски дружества, като всички били допуснати, доколкото и отговаряли на поставеното изискване за годишен оборот.

На 22.05.2012 г. в гр. Ивайловград свидетелят С., в присътвието на свидетелката К. и жалбоподателя, съставил срещу последния Акт за устанояване на административно нарушение /АУАН/ № 11010820/22.05.2012 г., за това, че в качеството си на кмет на Община Ивайловград и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с Решение № Р-2 от 22.03.2010 г. в гр. Ивайловград е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП по вид “открит конкурс” с предмет: “Основен ремонт на местни и общински пътища в Община Ивайловград за 2010 г.” по 10 обособени позиции, като в одобреното с решението обявление е включил условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, а именно в т. III.2.2 от обявлението били поставени минимални изисквания към участниците в процедурата да имат оборот през 2007 г., 2008 г. и 2009 г. от дейност, сходна с предмета на поръчката не по-малко от 300000 лева за всяка календарна година, с което нарушил чл. 9 от НВМОП. Актосъствителя подробно изложил мотиви за това защо заложеното условие е ограничително и диксриминационно.

АУАН бил предявен и връчен на жалбоподателя на 22.05.2012 г., видно и от разписка.

На 08.11.2012 г., въз основа на така съставения АУАН, Теменужка Петкова Директор на АДФИ, оправомощена като административно наказващ орган със Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финасите, издала НП № 11010820/08.11.2012 г., в което били възпроизведени фактическите обстоятелства описани в АУАН. На жалбоподателя било наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 300 лева на основание чл. 65 от НВМОП във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН за нарушение на чл. 9 от НВМОП.

Видно от Известие за доставяне на “Български пощи”, препис от НП бил връчен на жалбоподателя на 14.11.2012 г..

На 20.11.2012 г. била подадена жалба срещу НП, видно от печат върху пощенски плик.

Съдът кредитира с доверие показанията на свидетелите С. и К., тъй като са единни, непротиворечиви, логични, потвърждават се от другите доказателства по делото.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

АУАН е съставен от компетентен орган по смисъла на чл. 127, ал. 1 ЗОП, а именно длъжностно лице на АДФИ, каквото е свидетелят С. - главен финасов инспектор, видно от заповеди № ФК-10-140/02.02.2012 г., № ФК-10-326/20.03.2012 г. и № ФК-10-523/10.05.2012 г. на Директора на АДФИ.

НП е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 127, ал 2 ЗОП, а именно оправомощено от министъра на финансите длъжностно лице, каквото е Директорът на АДФИ, оправомощен като административно наказващ орган със Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финасите.

Макар и да е без значение, следва да се отбележи, че е неоснователен доводът на защитата, за некомпетентност на актосъставителя, поради това, че не бил оправомощен от Директора на АДФИ да извърши финасова инспекция на Община Ивайловград. Както бе установено по-горе със Заповед № ФК-10-140/02.02.2012 г. Директора на АДФИ възложил на актосъставителя – свидетеля Н.С. – главен финасов инспектор и Янчо И. – старши финансов инспектор при АДФИ да извършат финасова инспекция на Община Ивайловград, в предмета на която била включена и проверка за законосъобразност при прилагане режима за възлагане на обществени поръчки през 2010 г. и 2011 г..

Неоснователен е доводът за недопустимост на производството поради изтекла абсолютна давност за наказателно прследване по чл. 81, ал. 3 НК във вр. с чл. 11 ЗАНН.

Съгласно практиката на АС – Хасково в административнонаказателното производство не се прилага давността по чл. 81, ал. 3 НК, съответно чл. 11 ЗАНН не препраща към тази норма. Поради това административнонаказателната отговорност не се погасявала по давност, ако са спазени сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП по чл. 34 ЗАНН или специални закони, както е в случая.

Не съставлява процесуално нарушение, само по себе си, липсата на мотиви за неприлагане на чл. 28 ЗАНН. В ТР № 1 от 12.12.2007 г. по т. н. д. № 1/2007 г. на ОСНК на ВКС ясно е посочено, че НП подлежи на отмяна само когато съдът констатира, че са налице основанията за прилагане на чл. 28 ЗАНН.

Основателни са обаче доводите на защитата за незаконосъобразност на НП, поради ангажиране на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя въз основа и по реда на нормативен акт, отменен и несъществуващ към датата на издаване на НП.

Наказанието е наложено за нарушение на чл. 9 от НВМОП, съгласно който възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Идентичен е текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, който се прилага след отмяната на НВМОП, като за нарушенията му е въведена санкция по чл. 128б, ал. 1 ЗОП.

Наказанието обаче е наложено на основание чл. 65 от НВМОП, според който за нарушаване на наредбата виновните лица се наказват по чл. 32 от ЗАНН.

Към датата на издаване на НП – 08.11.2012 г. НВМОП е била вече отменена с Постановление № 38 от 23 февруари 2012 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на Министерския съвет - ДВ, бр. 17 от 28 февруари 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.. Съответно отменена е и препращащата норма на чл. 65 НВМОП по силата, на която нарушенията на Наредбата се санкционират от общата норма на чл. 32, ал. 1 от ЗАНН. А след като е отменена препращащата норма и не е заменена с друга препращаща в ЗОП, налагането на наказание за нарушение на НВМОП по чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, който няма самостоятелно действие, е лишено от правно основание и поради това незаконосъобразно.

В този смисъл е практиката на АС – Хасково по идентични случаи на налагане на наказания от АДФИ на основание чл. 65 НВМОП, вр. чл. 32, ал. 1 от ЗАНН: РЕШЕНИЕ № 160/29.04.2013 г. по КАНД № 122/2013 г.; РЕШЕНИЕ № 167/10.04.2013 г. по КАНД № 123/2013 г.; РЕШЕНИЕ № 169/16.04.2013 г. по КАНД № 130/2013 г., а също сочените от защитата: РЕШЕНИЕ № 299/2012 г. по КАНД № 314/2012 г. и РЕШЕНИЕ № 365/2012 г. по КАНД № 358/2012 г. на АС – Търговище и други.

След като текста на чл. 65 от НВМОП е отменен наказващият орган евентуално е могъл да издаде НП само на основание чл. 128б, ал. 1 ЗОП, като наказанието, на основание чл. 3, ал. 2 ЗАНН, е следвало да се определи в по – благоприятния размер по чл. 32, ал. 1 от ЗАНН.

С оглед на изложеното, съдът счита НП № 11010820/08.11.2012 г. на Директор на АДФИ, с което на С.И.Т. *** е наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 300 лева на основание чл. 65 от НВМОП във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН за нарушение на чл. 9 от НВМОП, за незаконосъобразно, поради което и следва да се отмени.

Водим от изложеното и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА НП № 11010820/08.11.2012 г. на Директор на АДФИ, с което на С.И.Т. *** е наложено административно наказание - "Глоба" в размер на 300 лева на основание чл. 65 от НВМОП във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН за нарушение на чл. 9 от НВМОП.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд – Хасково в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Районен съдия: